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网络证据保全公证存在的证明力瑕疵和防范措施---由一个典型案例引发的思考

发布时间:2016/12/8 10:06:06 来源:本站 浏览:1767

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网络证据保全公证存在的证明力

瑕疵和防范措施

——由一个典型案例引发的思考

厦门市公证处  翁春珠

 

    引言网络证据保全公证是因网络的发展而衍生出的一种新型公证,指的是公证机构根据申请人的申请,对与申请人有关的网络证据进行提取和验证,将可能灭失或将来难以取得的电子文件进行确认、保存的活动,常见于侵权案件尤其是知识产权侵权案件之中。鉴于网络证据具有易逝性、易篡改性的特点,在网络侵权案件不断增多、网络证据保全公证需求日益广泛的当下,网络公证往往成为权利人固定证据、维护自身合法权益的重要手段,对于相关案件事实的认定也尤为关键。但实践中发现,网络证据保全公证并非尽善尽美,公证过程中存在着大量的程序甚至实体瑕疵,受到当事人的质疑和反驳。

    一、一个典型案例引发的思考

    2004 年底,北京市某基层法院受理并公开审理原告郑成思等七位学者诉被告书生公司侵犯著作权纠纷一案。原告向法院提交了一份由北京市某公证处作出的保全证据公证书,同年 10 月 18 日,该公证处出具《补正说明》),称因公证人员制作公证书时,打字、排版及编页疏忽,致使上述公证书出现漏字以及对实时打印页的打印过程表述不当,故将“www.2lmedia.com”更正为“www.2ldmedia.com”,并对实时打印页的打印步骤进行了更正。一审法院确认了该公证书的效力,并判决被告败诉并承担相应侵权责任。被告不服一审判决,提起上诉,其中诉称该公证书系伪造,不具有证据效力。公证书载明的两次进入的网址均为 www.21media.com,事隔半年多后,该公证员却称“因打字、排版疏忽,致使公证书出现漏字”,将网址改为 www.21dmedia.com。而 www.21dmedia.com 网站在公证期间根本不对公众开放图书阅读,用公证书所述操作步骤根本进不了该网站读书。同时,公证书所附作品网页内容进行了人为的裁剪,打印出来的检索页面也不是同一域名,且补正说明亦承认公证书因打字、排版疏忽存在大量错误而予以更正。故该公证书的内容是伪造的。”二审法院就此问题做出了如下认定:该公证书虽然存在瑕疵,但该瑕疵系公证员在制作公证书时打字排版失误所造成,公证机关已出具《补正说明》进行了说明及更正。由查明事实可知,《补正说明》更正后的域名与实时打印第一页左上方载明的域名相同。这一事实足以说明公证处出具《补正说明》完全出于对公证保全证据的负责,其将该公证书所表述的错漏域名及对实时打印页的打印步骤所作的调整并未影响该公证书的实质内容及其真实性。被告提交的专家鉴定意见书,系其自行邀请专家鉴定,在原告不予认可的情况下,其效力不能推翻上述公证事实”。

    上述典型案例引发了我们的思考:首先,权利人在其权利受到侵犯时,如何才能充分且有效地证明行为人实施了侵权行为造成其权益的减损?其次,公证员该如何进行就涉网电子证据进行证据保全公证?公证员在对互联网网页进行证据保全时怎样才能做到科学与合理?再次,为什么当事人会对公证书的效力存在诸多质疑和异议?公证员在办理网络证据保全时应当如何避免瑕疵及如何采取防范措施?

    二、网络证据保全公证在司法裁判中不被采信的风险分析

公证书作为一种特殊的证据,应当具有不容置疑的证据能力。然而,在一些涉及网络证据保全公证这一新兴公证业务相关的案件审理中,一些公证文书却因存在各种类型的瑕疵而遭到质疑甚至是不为采信。

    (一)网络证据保全公证应有的法律效力 

    从上述案例可看出,公证书作为一种特殊的证据,它不仅具有一般证据共同具有的作用,还具备一些一般证据所不具备的特殊的效果和作用。根据我国《民事诉讼法》、《公证法》及相关法律规定,可以认定公证书具有如下特殊法律效力:

    1证书具有不容置疑的证据能力,而且这种证据能力首先对法院具有约束力。公证书是一种书证,属于公文书。我国《民事诉讼法》第 67 条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的证据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”即当事人在诉讼中以公证文书证明其主张的事实时,人民法院必须将公证文书作为认定事实的证据纳入法官心证的视野,而无权将其弃之不顾,换言之,法院在本诉中,无须也无权审查公证文书的证据能力,除非有相反证据足以推翻之。

    2公证书具有免除人民法院对证据能力的审查责任的效果。《民事诉讼法》第六十四条规定了法院对证据的形式和真实性的审查责任,第六十七条以特别规范的形式免除了法院对公证文书的审查责任。这种免除意味着法院因采信公证文书确认的事实认定案件事实时,不会因为公证文书被事后撤销或认定无效而承担错判的责任。

    3公证书或者经公证保全的证据具有高于或优于其他形式的证据的效力。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 77 条第 2 款规定,以及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干规定》第 63 条第 2 款规定,经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其它书证、视听资料或证人证言。

    4经公证保全的证据,可免除提交网络证据保全公证书的一方当事人的举证责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》,已为有效公证书证明的事实,当事人无需举证证明。最高人民法院《关于行政诉讼证据的若干规定》也规定,以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子数据以及其他数据资料,其制作情况和真实性经双方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等法律效力。根据上述相关规定,提交保全证据公证书的一方当事人,对公证书证明的事实不再承担举证责任,如对方当事人否认公证书证明的事实,推翻公证证明,则必须承担相应的举证责任。

    (二)网络证据保全公证在司法裁判中不被采信的实际风险

    公证书在司法裁判中的地位应当被直接确定,在没有相反证据足以推翻公证证明之前,即可直接采信,但实践中却发现并非如此,在这一新兴公证业务相关的案件审理中,一些公证文书却因存在各种类型的瑕疵而遭到质疑甚至是不为采信。越来越多的涉网案件当事人选择网络证据保全公证作为固定证据的手段。在多数司法实践中,法院对当事人提交的网络证据保全公证的效力予以了直接的确认;但在一些案件中,对方当事人对公证书的受理地、制作过程,或公证内容的关联性、真实性、合法性提出了异议,导致一部分网络证据保全证据不被采信或未能作为直接证据证明事实,由此可见,网络证据保全公证与传统公证业务相比较存在较高的风险,公证人员一旦存在操作上的失误或制作文书行为上的瑕疵,就可能给当事人带来巨大的诉讼风险,也会影响公证的公信力。

    三、不被采信的网络证据保全公证存在的证明力瑕疵

    网络证据保全公证过程的瑕疵表现网络证据保全公证的效力判断分为两个层面:其一,网络证据保全公证应当符合真实性、合法性和关联性的要求,即证据资格问题;其二,具有证据能力的网络证据能够在多大程度上证明案件事实,即证明力问题。实践中,大量网络证据保全公证在这两个层面均存在多种瑕疵:

    (一)证据资格层面

    1、影响网络证据保全公证合法性的瑕疵

    (1)地域管辖瑕疵

    我国《公证法》第二十五条第一款规定:“自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”由于网络具有无限延伸性、跨地域性,不同地域的公证人员都可以通过计算机终端发现同一侵权行为,这也为不具有管辖权、超越管辖权进行网络证据保全公证提供了现实可能。主要表现为:在委托代理人所在地进行公证;对大量的侵权网站进行一次公证,但公证机构仅对其中部分网站上的侵权行为有管辖权,并且公证后权利人分案起诉。

    (2)申请主体瑕疵

    按照《公证法》及《公证程序规则》的规定,申请公证的主体与申请的事项应当具有利害关系。实践中,虽然绝大多数网络证据保全公证都是以受到侵害的权利人作为申请人,但也存在由权利人的委托代理人或者律师事务所作为申请人的情况。

    2、影响网络证据保全公证真实性的瑕疵

    (1)软、硬件环境瑕疵

    这主要表现为:在公证之前,未检查所使用的计算机是否已经 正常连接到网络;未检查计算机硬盘的清洁度如何,这些公证往往直接记载启动计算机登录涉案网页的过程。

    (2)公证地点、电脑选择瑕疵

    这主要表现为:公证是在公证处以外的网吧、律师事务所进行。另外,所用电脑并非公证处所有,而是网吧或者申请人自带的,不是使用电脑上网,而是用手机上网方面的。

    (3)操作人员选择瑕疵

    这主要表现为具体进行网络证据保全公证的上网操作人员为 申请人或者申请人的委托代理人。在传统公证中,公证人员主要为监督者,而非行为人,即公证人员主要对公证的整个过程进行监督。但在网络环境下,公证人员监督申请人进行具体操作往往受到被告的质疑,并指出申请人很容易在操作中通过置入木马程序等进行“暗箱操作”。

    (二)证明力层面

    1、影响网络证据保全公证完整性方面的瑕疵

    (1)保全步骤瑕疵

    这主要表现为在进行公证时,公证人员并没有对登陆的相关网址、网页,以及下载、打印相关内容的整个操作过程进行详细记录。鉴于网络的虚拟性特点,同样的网页页面往往可以过不同的路径得以生成和再现,而公证操作过程的缺失将影响法官判断侵权内容是直接上传到网上还是通过链接等方式实现,进而不利于案件事实的认定。

    (2)保全内容瑕疵

    这主要表现为在公证保全电影、连续剧、音乐等容量较大或数目繁多的侵权内容时,考虑到节省时间和精力,公证员往往仅选取任意播放点或者任意一部分内容进行点击播放,以证明侵权作品的存在,甚至有的只公证该网站上存在该作品的介绍页面,而未进一步点击、播放该作品从而无法证明该作品真实存在于该网站并能够进行在线播放。

    2、影响网络证据保全公证准确性方面的瑕疵

    此类瑕疵主要表现为上网设备瑕疵,即用计算机(PC)浏览WAP等只能在手机等无线设备上打开的网页。公证员在进行公证时是先通过第三方商业网站开发的转译软件搜索被告的WAP网站,经过语言转译处理后得以在电脑上浏览。但经转译后的网站已经不是待公证的目标网站,转译过程中很有可能出现数据失真、数据丢失或者系统错误等情形,相当于“复制件”,很容易引起被告的质疑。

    四、网络证据保全公证的困境解析

    基于上述分析,网络证据保全公证面临着无法满足日益增长的网络证据保全需求的困境,这是由立法缺失、公证员素质以及网络环境特殊性等多方面原因造成的。

    (一)眼见未必为实的网络环境与传统公证方式之间的矛盾

    网络环境下的证据实质上是一种电子证据,此种证据在存储、处理的过程中必须用特定的二进制编码表示。一切都由这些不可见的无形的编码来传递,与传统的主要以有形“纸介”为基础的证据相比较,具有较强的非直观性;同时,对于这种以数字形式存在的证据,如果有人故意或者因为过失对计算机数据进行截收、删节、篡改,单从外观上很难察觉。而对于网络证据的保全方式,公证机构仍然采取传统的方式,由公证员监督申请人操作计算机,登陆目标网站,进行下载或者打印,即公证员扮演的角色仍然是被动的监督者、见证者及记录者。这种方式用于现实环境中的证据保全并无不妥,但在网络环境下,考虑到网络证据的特殊性,公证员眼前看到的未必为客观发生的事实。例如,下面几种情况都可以形成“眼见未必为实”的假象:

    (1)电脑根本没有与网络连接,保全对象是计算机硬盘内事先保存的网页。(2)电脑虽然已经连网,但通过事先操作更改特定域名指向的IP地址,从而使特定域名显示自己所需要的网站。(3)破坏或者更改传递网页的服务器参数,使域名指向自己希望的IP 地址。(4)通过在电脑中安装木马软件或者通过黑客侵入证据保全证所使用的网络系统,从而非法控制公证的过程。因此,在网络证据保全公证中如果公证员不检查所用电脑硬盘的清洁度、网络是否已经连接,或者由申请人自己进行电脑操作,很有可能出现“眼见未必为实”的假象,使证据保全公证出现瑕疵

    (二)网络证据保全的技术性与公证员网络知识缺失之间的矛盾

    考虑到网络环境的特殊性,网络行为的实施,电子文件的产生、存储和传输,网络证据的收集和审查判断,往往需要一定的科学技术,甚至是尖端的科学技术,并且它会随着科技的发展而不断更新、变化。但从担任公证员的条件看,对公证员知识结构的要求主要集中在法律知识方面,实际上,绝大多数公证员的知识背景也主要是法律,并不要求公证员掌握网络技术、计算机系统以及网络安全方面的系统知识。显然,现有公证人员的知识结构远远无法满足网络证据保全公证的要求,大多数公证员在公证时不会也意识不到检查网络连接电脑硬件清洁度等工作对确保证据真实性方面的重要性,网络证据保全的过程也难免会出现各种各样的瑕疵。

    (三)网络证据保全的规范性与操作规则缺失之间的矛盾

    鉴于网络环境下的证据很容易出现数据失真、遭篡改等现象,因此,网络证据保全更需要公证员进行严格的规范操作,特别是在公证员的知识结构尚无法满足网络证据保全高技术性要求的现实下,规范的操作程序可以在一定意义上弥补公证员知识结构的不足。但实践中,由于缺乏详尽细致的公证规则,许多证据保全业务还停留在经验摸索阶段。虽然保全证据公证的价值已经获得了立法机关的认同,作为法定的业务名称和公证事项于2005年被写入公证法,但目前关于证据保全公证的规范性文件和行业指导性意见仅有《房屋拆迁证据保全公证细则》、《司法部、国家版权局关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》、《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》(以下简称《指导意见》),其中涉及网络证据保全公证程序的规范更是寥寥无几,只有《指导意见》第十六条有相关规定,即“涉及互联网上侵权和违约的保全数据公证,应当在公证人员的监督下由相关人员在计算机上操作,详细记录上网,进入相关网址、网页,下载、打印相关内容的整个过程,如有必要可对全过程进行录像。”但该规定过于原则,而且对网络连接、清洁度检查、公证地点等具体事项都没有规定,远远无法满足网络证据保全公证对规范性的要求,从而导致网络证据保全公证过程存在诸多瑕疵,不同区域的操作规范性也参差不齐,极不统一。

    五、规范网络证据保全公证制度的完善

网络证据保全公证存在的瑕疵,不仅容易引起当事人之间的争议,而且加大了人民法院查明案件事实的难度,甚至会导致当事人通过网络公证维护自身合法权益的目的无法实现,造成社会公众对公证行业的负面评价,影响公证行业的正常发展。而要实现规范、完善、统一的网络证据保全公证,需要立法规范、公证行业以及司法审判的共同努力。

    (一)规则创设层面的对策建议

    1、制定专门化操作规则

    建议有关部门结合网络环境和网络证据的自身特点,制定专门规范网络证据保全的网络公证操作规则,对上网设备的选择、公证地点、操作人的选择、开机前的网络连接及硬盘清洁度检查、域名解析的方法、上网的具体操作过程、证据下载的固定方法等进行具体的规定,特别是对移动通信网络下的证据保全,要结合通信网络的特点制定有针对性的操作规范。在这方面,中华全国律师协会制定的《电子证据的固定采集与展示业务操作指引》(以下简称《操作指引》)具备相当的参考价值。该《操作指引》中对来源于互联网络的电子证据的操作程序进行了具体详尽的规定,如:条件允许的情况下,建议由公证机关作为电子证据固定采集的主体,委托代理人只是进行目标、方法、步骤上的指导;对电子证据固定采集的具体操作,建议由专业的技术人员或公证人员实际进行;公证的场所一般应在公证机关或中立第三方的工作场所进行;建议使用公证机关或中立第三方的设备;须由专业人员对所用计算机及电子设备进行“清洁性检查”等等。

    2、明确具体化管辖规定

    实践中,很多申请人利用网络无限延伸性、跨地域性的特点,选择有利于自己的计算机终端所在地作为“事实发生地”或者“行为地”,从而达到选择公证管辖的目的。对此,可以借 鉴最 高人民法《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有关网络著作权案件侵权行为地的规定,对网络公证的管辖进行明确:对于网络证据保全公证的管辖,应以实施被诉侵权行为的网络服务器所在地为事实发生地或行为地,只有在难以确定服务器所在地时,才将发现侵权内容的计算机终端设备所在地视为侵权行为地

    (二)公证行业层面的对策建议

    1、配备网络化公证设施

    现阶段,虽然我国很多公证机构都配备了计算机等技术设备,但公证业务仍然停留在“纸质化”时代,硬件设施根本无法适应网络公证的要求。而2008年国内首个电子证据保全系统———伊时代电子证据保全系统的上线运营,说明建立统一的网络公证平台,实际已经具备了可行的技术条件。因此,有必要提高公证机构特别是中西部地区公证机构的软硬件设施条件,条件成熟的地方甚至可以建立独立的网络公证机构,配备自动提示系统、电子支付系统、网上文书交换系统、查询保密系统等计算机系统,并最终实现网络证据保全的全部在线化。

    培养复合型公证员队伍

    在一些西方国家,电子公证员既是计算机专家,同时也是法律专家,其应该有能力验证电子文件的法律内容、数字签名、文件签署人的身份、行为能力、权利能力和数字证书的有效期。

    而在我国,“在这个连IT专家也常常觉得难以追赶技术脚步的网络世界里,公证员的脚步已经远远地落在互联网之后”。提高公证员的综合素质,培养胜任网络公证的公证员队伍,已经成为当前网络社会发展的迫切需要。建议公证机构加强对现有公证员队伍的网络知识培训力度,对公证员进行包括网络技术、电子商务、计算机硬件知等方面的培训,提高公证员的综合素质。从长远来看,还应当提高网络公证员的准入门槛,不仅要求公员通过国家司法考试,还要通过一定级别的计算机等级考试,最终形成适应网络发展要求的复合型公证员队伍。

    建立辅助性技术专家库

    在提高公证员队伍综合素质的同时,公证机构可以与从事计算机和网络技术教学的专家、学者进行协作,建立网络公证的技术专 家咨询库。对于复杂或者新类型的网络公证,邀请具有专业知识的专家一起参与公证保全,从而最大限度地减少网络公证的瑕疵,确保网络公证的顺利进行,进而提高网络公证的整体水平。