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论不动产登记中的“共同申请”之突破

发布时间:2016/12/8 10:02:18 来源:本站 浏览:653

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(本文刊登于《中国公证》2016年第4期)

论不动产登记中的“共同申请”之突破

汤庆发 厦门市鹭江公证处

 

    我国《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》、《房屋登记办法》等对不动产登记中,应由当事人共同申请登记还是单方申请登记的情况进行了区分,但由于对立法文字之下的法律概念、法律原则和法律体系缺乏系统化的认知,导致无论是公证机构还是登记机关,在实践中时常滥用“共同申请”之规范,给当事人造成不必要的烦扰。现就此阐发一二,希求能对不动产登记秩序的建构有所裨益。

    一、共同申请登记中的例外

    法律的调整方式分为法律行为主义调整方式和法定主义调整方式,基于这一区分,不动产登记也将法律行为主义调整下的物权变动规定为以“共同申请”为原则,而对法定主义调整下的物权变动则规定为“单方申请”。应由当事人共同登记的情形主要发生在因法律行为(主要指合同行为)而发生的物权变动中,其法理基础是法律行为属于双方或多方民事行为,涉及双方或多方之利益,登记机关需要在征询和确认各方意思表示的基础上作出是否予以登记的决定。

    但在下列两种情况下,因法律行为而发生的物权变动是可以由当事人单方申请登记的:

    (一)法律的强制性规定。如我国《不动产登记暂行条例实施细则》第86条第2款规定:“预售人和预购人订立商品房买卖合同后,预售人未按照约定与预购人申请预告登记,预购人可以单方申请预告登记”,其法理基础是在某些特殊的法律行为中,法律基于利益衡量,赋予一方在具备法定条件之时、单方申请登记的权利,以更好的保护债权人的利益或其他法益。这种立法例在比较法上屡见不鲜,如我国台湾地区“民法债权编”第513条第2款规定,承揽契约经公证,承揽人可以单独去申请承揽人抵押权登记;“民法亲属编”第1008条、“非讼事件法”第45条第1款和“法人及夫妻财产制契约登记规则”规定,婚姻财产协议经公证,可单方申请登记。

    (二)一方当事人获得其他当事人的授权。我国《不动产登记暂行条例实施细则》第12条第3款规定,“自然人处分不动产,委托代理人申请登记的,应当与代理人共同到不动产登记机构现场签订授权委托书,但授权委托书经公证的除外。”根据民法的授权法理,受托人的行为视为授权人本人之行为,虽然民法中有“任何人不得代表他人与自己缔约”——俗称“禁止自我代理”——之原则,但由于:(1)申请登记不属于缔约行为,而是对合同的履行,登记并不创设新的法律行为;(2)古老的“禁止自我代理”原则早已经被突破,即“纯课以授权人义务者除外”,它在域外立法上已经被确认,我国《合同法》立法之时,立法机关就曾想在其中以法律条文对此予以明示,但由于在法律的体系上,其需要编统摄民法典规范的全部授权行为而不仅仅局限于规范财产合同,故决定留待日后规定在“民法总则”编,但这一理论是早已被我国合同法理论和立法、司法实践所认可的。因此,一方当事人获得了其他当事人的授权,那么虽然在数学上是单方到场,但在法律上已经具备了多方到场“共同申请”的要件。

    授权的形式有多种表现形式,一种是独立的授权委托书,一种是在合同文本中载明特别授权条款,这种特别授权条款只要是其他当事人允许一方当事人单方进行申请登记即具备了授权之意思表示,这是当事人对自己权利的自由处分,登记机关和公证机构均不应予以干涉,更无权予以否定。

    二、单方申请登记的外延

    法定主义调整下的物权变动采“单方申请”原则。法律准予单方登记的情况一般具备如下要件:(1)该物权变动非依法律行为而发生,或因事实行为而发生如建造,或因公权决定而发生如司法裁判与行政征收,或因事实构成而发生如继承或受遗赠;(2)无相对人和确定的利害关系人;(3)当事人持有具有公信力的“权利外观”凭证,如行政决定、裁判文书、仲裁文书、公证文书。

    我国《物权法》第29条规定,“因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。”这在逻辑上只是通过严格法对《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》(以下简称《继承法意见》)第51条的正向宣示,并不是什么新鲜事物。但这种规定并不是说被继承人一死亡,继承人就自动取得遗产的所有权,它只是为了解决被继承人死亡之后遗产之所有人缺位这一问题而由法律作出的“拟制”,这一“拟制”要变成现实也就是继承人要变成遗产的实际所有人,还需要通过继承权的行使、完成遗产继承程序。

    我国采当然继承主义,《继承法》第25条第1款规定,“没有表示(放弃继承)的,视为接受继承”,《继承法意见》第52条还延伸作了转继承的规定,但是这并不意味着继承人通过明示或默示方式接受了继承,就一定取得了遗产的所有权,因为在共同继承中,还缺乏“遗产分割”这一环节:第一,我国法律只是对放弃继承的翻悔有限制,但对于接受继承后又反悔,没有予以禁制,根据“法无禁止即为许可”的私法自治原则,继承人有权利在接受继承后再表示放弃继承;第二,《继承法意见》第49条规定,“继承人放弃继承的意思表示,应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权,而是所有权。”这明明白白的显示,由基于身份的“继承权”到对财产的“所有权”的转化,是以“遗产分割”这一事件为分割点的。其实,以“遗产分割”作为判断继承人行为之效力及权利之属性,是贯穿于《继承法》、《继承法意见》之始终的,第49条、50条、52条莫不如此。

    对于遗产分割的效力,有两种观点:其一,转移主义。以遗产分割为一种交换,各继承人因分割而互相让与各自的应有部分,而取得分配给自己的财产的单独所有权。就是说,遗产分割有转移的效力或创设的效力,而不具有溯及力。其二,宣告主义。宣告主义又称溯及主义,认为因遗产分割而分配给继承人的财产,视为自继承开始时业已归属于各继承人单独所有,遗产分割不过是宣告既有的状态而已。就是说,遗产分割有宣告的效力或认定的效力,因此,遗产分割的效力应溯及到继承开始时。我国《继承法》没有明文规定遗产分割的效力,但《继承法意见》的上述规定则明白无误地告诉我们:我国采宣告主义。这也是学界的通说。

    因此,以下这两种观点是错误的:(1)没有遗产分割的意思表示,仅凭共同继承的继承证书如公证书或判决书就办理物权登记;(2)共同继承后当事人之间的遗产分割或析产行为属于转让行为——这是古典罗马法的转移主义而不是我国法律采行的宣告主义。无论是法律还是法理都允许共同继承人对遗产进行不等额分割,这属于当事人对自己权利的自由处分,而为了“物尽其用”和“产权明晰”这两大财产法目的,法律不仅不禁止甚至鼓励当事人之间采取货币补偿等“代物”方式进行分割

    登记规则规定因继承或受遗赠发生的物权转移可以单方申请登记,这在继承证书确定只有一个最终继承人的时候是没有异议的,但在共同继承的情况下,则并非如此简单。

    按照法律的解释原则,《继承法》属于上位法,而《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》、《房屋登记办法》则属于下位法,故后者关于“继承或受遗赠”之涵义的界定应与《继承法》一致,而《继承法》是将遗产分割涵摄在“继承”这一行为之中的,因此《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》、《房屋登记办法》中规定的“继承或受遗赠”也应当包括“遗产分割”,但遗产分割又是有双方或多方当事人的,这个时候的单方申请的法律基础何在呢?原因就在于遗产分割的宣告主义,按照最高人民法院的司法解释,遗产分割之后,当事人溯及的取得其所分割获得的遗产所有权,这种获得是基于继承这一事实构成的特性和法律的强制性规定,而无需其他分割参与人的协助。因此,要求遗产分割协议的当事人,像买卖或抵押行为那样“共同申请”登记是不对的。

    三、意见和建议

    综上所述,提出如下意见和建议:

    (一)物权变动,因法律行为发生的需要各方共同申请登记的,除法律强制可以单方申请登记的情况外,只要一方当事人持有经公证的他方当事人的授权,无论是独立的授权委托书还是在合同文本中载明授权的意思表示,应认为当事人具备了“共同申请”的登记要件。当然,也期望我国未来的民法典立法,能借鉴台湾地区“民法典”,将公证作为某些特殊类型的法律行为中得单方申请之要件。

(二)因继承或受遗赠而发生的转移登记:(1)共同继承中,应在共同继承人作出遗产分割意思表示之后方能办理物权登记;(2)不能将遗产分割协议内容视为共同继承人之间的转让,不能拒绝将遗产分割协议作为登记依据和要件,更不能对此征税;(3)当事人持经公证的遗产分割协议书应准予单方申请登记