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公证证据规则中确立自由心证原则的合理性论证及其制度构建

发布时间:2016/12/8 9:59:10 来源:本站 浏览:1230

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公证证据规则中确立自由心证原则的

合理性论证及其制度构建

徐伟敏 厦门市公证处

提要进入公证行业前,笔者在基层法院从事了将近三年的司法审判工作。期间,所接触的案件主要涉及民事诉讼领域。在民事案件办理的过程中,对当事人提供的证据链是否 足以支撑其主张或者某一事实需要哪些证据才能认定真实存在鲜有疑虑。原因在于,民事诉讼中相关的实体法及程序法已就事实认定及证据采纳有明确规定,特别是法官自由裁量权的有效运用,实质已基本建构起完备的民事诉讼证据规则体系。但浸淫公证实务一段时间后,对我造成最大困扰的恰恰就是公证证据规则。虽然,《中华人民共和国公证法》(以下简称《公证法》)以及《公证程序规则》和其他一系列针对特别公证事项的具体公证细则、规则、办法等有关公证的程序法律规范中均有涉及证据收集、审查的原则性要求,但 是在法定证据规则缺失或者公证申请人所提供的证据不能直接明确支撑其申请的情况下,公证员是否可以运用自由心证原则进行判断却没有明确规定,甚至理论界有的观点否定公证员可以自由心证。这在实践中给公证员从事公证活动造成了很大的不便与困扰,也给当事人造成诸多不便,更是与公证事业的发展潮流不相符合。因此,本文中笔者既将结合 实例阐述说明公证证据规则中确立自由心证原则的合理性及其制度构建。全文共8947字。

一、同案不同证的思考

    1、案例  

    甲某欲将户籍随迁到厦门工作的儿子乙某处,厦门某派出所要求甲某提供与儿子的亲属关系公证。甲某即携带载明有二人身份及关系的《居民户口簿》来到公证处要求办理亲属关系公证。公证人员丙某审核后认为申请人甲某提供的证明材料真实、合法、充分,遂予受理。但是,公证员丁某认为《居民户口簿》证明力不足,要求甲某另行补充证明材料,甲某未能提供。后丁某经查询乙某人事档案确认相关事实后方予出证。然而,丙某受理过一件类似的案件,另一公证员戊某认为《居民户口簿》为国家机关出具给中华人民共和国居民的有效身份证明文件,对亲属关系具备极强的证明力,因此申请人无需另证补足,可以出证。

    2案例解读

    不同公证员就同一公证事项在证据充分度上的不同要求,表明实践中公证员已经在运用自由心证原则处理公证实务。公证员在认定事实的过程中,基于自己的经验和理性,依据经验法则和逻辑规则,对证据的证明力问题做出自由判断从而形成内心确信,进而出具公证文书。更深一层次,这还反映出我国公证证明标准的现状并非纯粹的采纳客观真实标准或者法律真实标准,而是以“法定证据框架下的内心确信”为标准。而所谓“法定证据框架下的内心确信”实际上就是确认了应当在当前的公证证据规则框架里确立自由心证原则。

    二、公证证据规则中确立自由心证原则的合理性论证

    1、证证据规则与自由心证原则简述

    公证证据规则是指有关公证证明活动的法律规范的总称,是公证人员和当事人运用证据证明公证案件中待证事实时应当遵循的法律规范,属于非诉讼证据法的范畴。 目前,我国公证领域并未制定专门的证据规则,涉及公证证据收集、审查的证据规则主要散见于《公证法》、《公证程序规则》以及其他一系列针对特别公证事项的具体公证细则、规则、办法等文件中。而所谓自由心证,现有的证据学著作公认其是一个具有多重内涵的概念,首先它是一种判断证据的学说,然后成为证据法上关于判断的制度,同时又是法官判断证据的一种行为。就制度形态而言,它是指证据的取舍、各种证据证明力的大小以及对案件事实的认定规则等,法律不预先明文加以规定,而是由法官或民事纠纷的裁判者依据自己的“良心”和“理性”自由判断,形成内心确信,对案件的事实自由评断的一种制度。从这一概念出发,自由心证原则系肇始于司法审判实践,并且主要也是运用于厮的一种关于证据采纳与判断的原则。借鉴司法审判领域的自由心证概念,公证证据采纳与证明力判断的自由心证原则可以定义为:在法律无明确规定或者依据法定证据规则无法完全满足的情形下,公证员依据自己的理性、逻辑与良心对申请人所提供的证据进行取舍判断进而对待证事项形成一种内心确信的制度。立足于这一定义,可以看出虽然应当在公证证据规则中引入自由心证原则,但是公证毕竟还是不同于司法审判。司法审判所面对之事实往往发生于过去,或者由过去延续而来。而要完全运用法定证据规则去原原本本的还原,不仅不存在现实可能性,更是会对司法资源造成极大的浪费。而公证的对象往往是既定的事实,因此其证据规则坚持以法定证据规则为尊无可厚非。但是,随着我国公证事业的不断深入发展,既有的成文法已经无法满足公证现实的需要,加之成文法自身滞后性的特征,单纯依靠法定证据规则实际上永远也无法满足公证的现实需求。同时,目前公证改革已经进入深水区,改革的方向也已经基本明确,公证行业市场化、服务化的定位趋势已经基本明确。因此,祛除法定证据规则僵化死板的沉珂,确立自由心证原则作为辅助,将有利于公证行业的灵活发展,以期适应残酷的市场竞争并为当事人提供高质量、高效率的公证服务。

    2、对公证证据规则中不应确立自由心证原则的反驳

    当前,有的观点认为公证证据规则中不适宜确立自由心证原则。其理由主要有:第一,我国公证员的整体素质不足以胜任自由心证原则的运用;第二,公证的功能在于预防纠纷、维护社会稳定,因此完全可以牺牲公证效率以确保公证活动的公平正义。也就是说法律宁可禁止公证也决不允许在缺乏法定公证证据条件下出具公证文书,法律要求公证对事实的认定必须是确定的也是唯一的;第三,我国《公证法》在公证证明标准上采取的是“客观真实”的标准,并且肯定了公证机构在证据不充分、真实的情况下可以拒绝出证,这实际上排除了公证员的自由心证空间;第四,自由心证有其风险,公证机构不会冒着认定事实失真出具错误公证书而承担公证法律责任的风险去自由心证

    对此笔者的观点如下:

    首先,《公证法》第十八条即规定了在我国任职公证员的条件应当符合“(一)具有中华人民共和国国籍;(二)年龄二十五周岁以上六十五周岁以下;(三)公道正派,遵纪守法,品行良好;(四)通过国家司法考试;(五)在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上,经考核合格。”相比法国等公证较为发达国家的公证员任职条件,我国公证员的任职条件确实相对宽松,例如法国公证人的任命条件为:必须具有法学硕士以上学位,受过良好的司法教育,在国家监督下通过专门考试,并具有良好的职业道德及修养,接受过专业培训。但,我国公证员的任职条件实际上与中国法官的任职条件相近甚至在有些方面还要更为严苛。加之,我国司法部对公证员的学历早有规定:到2006年底,未满45岁的公证员,必须取得国家承认的法律本科以上学历,在职公证员中非法律本科以上学历的和到2006年底满45岁以上的,必须取得中国公证员协会认可的续职资格合格证书。综上,我国公证行业实际上已经具备相对完善、严格的准入制度,也培养了一批相当的公证人才。因此,笔者认为我国公证员的素质是完全可以胜任运用自由心证原则,而不是只能充当一个“账房先生”。

    另外,最近公安部以及民政部以"简政便民"的名义相继发出通告,相当多的证明将不再出具。这对公证行业既是挑战也是进一步发展的难得契机。例如,公安部在今年八月份通告公安部门将为公民的婚姻状况出具证明。紧随其后,民政部也发出通告除一些特殊情况外不再出具无婚姻状况证明。而婚姻状况在民事领域是很重要的一种身份状况,在此笔者岔开一笔谈一谈“证明你妈是你妈”的这个话题。所谓“证明你妈是你妈”用我们行业术语实际上就是亲属关系公证,很多老百姓对此很不理解也很是抵触。因为,他们认为这一事实应当是不证自明的,笔者在办理相关亲属关系公证中听了很多次“难道我妈是我妈还需要证明吗?李克强总理说了……”。实际上,这都是对总理讲话的断章取义与片面理解,总理的原话是“我看到有家媒体报道,一个公民要出国旅游,需要填写紧急联系人,他写了他母亲的名字,结果有关部门要求他提供材料,证明你妈是你妈!这怎么证明呢?简直是天大的笑话!人家本来是想出去旅游,放松放松,结果呢?这些办事机构到底是出于对老百姓负责的态度,还是在故意给老百姓设置障碍?”总理要否定的并不是亲属关系证明本身,而是在一些完全可以不需要提供亲属关系证明的情形下有关单位、机关却要求当事人去提供亲属关系证明。总理要否定的是这种懒政的情形和官僚主义的作风,而不是将矛头对准亲属关系证明本身啊。那么,为什么亲属关系之类的身份证明是必须的呢?笔者的见解是,身份关系并不仅仅意味着“你妈是你妈”还将意味着“你妈的财产你有继承权”、“你妈对你有抚养义务、你对你妈有赡养义务”,这里头牵涉着的是私人财产以及法定的权利和义务。试想,如果亲属关系不再需要证明那么相关的财产将处于不稳定的状态,社会的稳定也就无从谈起。另外,既然“你妈是你妈”不需要证明了,那么“这不是你妈”还需要证明吗?若果如此,法律中所规定的关于亲属关系之间的一些法定义务则完全存在成为一纸空文的危险。

    亲属关系证明关系公民的切身利益,例如婚姻状况证明,其中涉及的可能会有夫妻共同财产的认定或者单身、已婚可以享受有关福利待遇。这样重要的一个证明,有关部门说不予出具证明就不予出具了,甚至公安部直接在通告中说有关证明可以由“公证机关”出具。这是对公证行业的一个极大挑战,不过挑战即意味着机遇。但是,要把握住机遇就需要有把握机遇的能力,在公证证据规则中确立自由心证原则就是加强这一能力的有效手段。比如亲属关系公证,以前可以根据相关部门出具的证明材料直接以法定证据的形式予以认定。但是,在法定证据已经缺失或者即将缺失的情况下,公证机构应另辟蹊径,充分利用自由心证原则以及法定的核实权通过其他途径结合自身经验、良心去认定待证事项的真伪。这不仅有利于公证机构的良性发展,更有利于方便当事人,有利于维系社会的和谐稳定。因此,认为公证的功能决定了公证不能确立自由心证原则的这一观点在我看来是荒谬的。恰恰相反,新形势下自由心证原则的引入将有利于公证价值及功能的实现。

    再次,通观《公证法》及《公证程序规则》,其中多处提及公证事项或申请人提供的材料应当是“真实”、“合法”的。但是,并未有专门的名词解释来说明此处的真实究竟是“客观真实”还是“法律真实”。据此就认定我国《公证法》采用的证明标准是“客观真实”不够科学严谨,过于片面。实际上,完全的客观真实是公证的理想状态,但是却又是不可能实现的。因此,不同于诉讼领域的法律真实,公证能够实现的也应当要实现的是一种“不断追求客观真实的一种法律真实”,客观真实就像是柏拉图所设想的理想国,可以不断趋近却无法真正完全实现。而认为“肯定了公证机构在证据不充分、真实的情况下可以拒绝出证,这实际上排除了公证员的自由心证空间”这实际上是自相矛盾的。证据不充分、不真实的判断主体应是公证员无疑,而当前在我国的公证法定证据规则缺失(并且,法定证据规则也是不可能穷尽的)的情况下,这一判断的作出本身就是一种自由心证。另外,公证中对合法性的本质追求决定了公证员必须熟悉各部门法,但在各部门法的法条中存在着大量的弹性条款,再加上未来科技的突飞猛进,新生事物层出不穷,使得具有相对稳定性的法律制度总是滞后于社会生活的变化节奏,因此,要解决这些问题,确实需要公证员在执业中运用良知与法律意识去把握,从而客观上给现代自由心证制度造就了存在的空间。与此同时,我国《公证法》在法律上确立了公证证明权行使的独立性,独立性是公证法律服务活动的本质需要,使公证员时刻保持一种中立的态度,不偏不倚,公证无私的进行证明,这正是现代自由心证的本质内容,因此《公证法》实际上为现代自由心证制度在公证中的建立和完善提供了法律基础。

    最后,自由心证确有其风险,但公证行业要发展则不应躲避这一风险而是应将风险降低到可控范围。诚如法官的自由裁量权在行使中多有掣肘,加之裁判文书上网公开以及法官裁判文书责任终身制,法官的自由裁量权即自由心证已经受到有力的监督和限制,可谓带着镣铐舞蹈。而公证行业要得到更好的发展,单纯依靠传统业务必将使公证成为鸡肋甚至是昨日黄花。新时代的公证既然定位为为百姓服务,那么就必须开拓进取以期不断满足社会的需求,体现出公证的价值所在。例如,在一件法定继承公证案件中,被继承人产权凭证上的姓名与其户籍证件不一致。公证员查明了以下事实:从某法院核实到,被继承人产权凭证上的姓名出现在了该院作出的一份判决书中,在该份判决书中同时体现有被继承人的子女情况。之后,公证员通过到公安机关查询被继承人的户籍底册,核实了被继承人户籍底册中的子女情况与判决书中确定的子女情况相符。公证员还通过询问相关知情部门及知情人,并均以制作询问笔录的方式确认了前述事实。此外,该案中被继承人的两个名字仅最末一字不同,且该两字在闽南语中的发音相同。因此,公证员在综合考量上述事实后认定两个名字同属被继承人一人,并为申请人出具了法定继承公证书。该案中,公证员在证据的择取和判断上即很好的运用了自由心证原则。如果公证员罔顾已经查明的事实,怠于运用自由心证原则,而以被继承人身份不明为由拒绝出具公证书。那么,将造成的后果是相关继承人无法继承被继承人的遗产。而这不仅关乎申请人的利益或者财产的稳定性,更是与公证处的公信力息息相关。总之,公证人应运用自由心证原则办好固有业务、厘清疑难公证事项,并积极开拓新的业务领域。

    三、公证证据规则中如何确立自由心证原则

    公证证据规则在公证法律体系中具有十分重要的法律地位,是特殊的和专门的公证程序法,在理论上完全有必要单独加以规定,但我国目前尚无系统的、成文的规范可供操作和研究,因而有必要在实务中单独加以规定,并制定系统的、成文的规范以供操作和研究,以适应当前公证工作日益发展的局面。其中,自由心证原则应当成为公证证据规则的指导原则之一。

    1、为公证证据规则中确立自由心证原则创造有利条件

    首先,应当打造一支素质过硬的公证员队伍。诚如上文所述,有的观点认为公证员队伍素质良莠不齐是我国公证员不应自由心证的一大原因。但我认为我们不应当以此为借口反对公证员自由心证,而是应当努力提升公证员群体的整体素质以达到自由心证的能力标准。以笔者自身经历为例,笔者经过在母校中国政法大学四年法学专业的本科阶段学习后进入基层法院工作,之后再进入公证行业,至今仍处于实习期。这一阶段本人通过自学吮吸了大量的公证知识,同时在老一辈公证员的帮助下初步习得了一定的公证技能、积累了一定的实践经验。但是,与初任法官的准备阶段相比,公证员任职的前期准备确实还有相当不足,主要体现在系统培训的不足上。在获得法官任职资格之前我首先在法院各个庭式均有轮岗,并且参加了从所在单位、中级法院以至于高级法院举办的各类大大小小的专业技能培训,并且需要累积够一定的课时才能够有资格参加法官资格考试。此外,在被任命为法官之后,每年法院系统内部亦还会组织法官们参加专门的业务讨论与培训。而目前,就观察,我国公证领域尚未建立起系统的公证员培训机制,仅有的评定公证员职称前的短短几天的异地培训也基本上流于形式。因此,虽然目前公证员的准入门槛较高,但是缺乏统一的系统培训,单靠公证员散兵游勇式的个人学习是远远不够的。因此,公证亦可借鉴法官、检察官的培训方式分层级、阶段以及领域固定举办规模不一的培训活动。此外,还可以参考国外公证员培训的成功经验,结合自身特点建立一套科学、系统的培训机制,例如可以借鉴法国设立公证员的常设培训机构,在法国公证人的常设培训机构,都是依附于大学设立的,法国公证人和高校的这种联动机制使之与法学教授得以直接对话,从而在大陆法系教授立法的模式下能够发出自己的声音并被倾听。目前,全国法科院校中仅有唯一的一个专门从事公证法学研究的机构既中国政法大学公证法学研究中心,该中心开展了大量有针对性的研究和培训工作,与中外多个公证管理部门和实际工作部门建立了密切的合作关系,真正实现了实践和理论的统一。而实际上公证机构也可以积极与高校接洽、互动,摸索建立起公证员的常设培训机构。

    其次,确保公证员能够独立公证是实现自由心证的必要条件。公证机构独立,公证员亦应独立。办证时独立思考,理性思维,既公证员独立于非公证员又独立于其他公证员。独立的地位才有自由的意志,才能产生自由的心证。排除来自外部的非法干预,确保公证员能够自由地形成心证是重中之重,虽然《公证员执业管理办法》规定“公证员依法执业,受法律保护,任何单位和个人不得非法干预”在一定程度上保障了独立性,但仍然需要更多的配套和量化措施。其中,首当其冲的应当就是公证的审批制。目前,公证员在草拟公证文书之后仍然需要分管科室领导的审批。这一制度的好处在于可以最大限度的避免假证、错证的出现,但是这是否构成对公证员独立执业的一种干涉?笔者在法院工作期间恰恰经历了轰轰烈烈的司法改革,其中很重要的一点就是要实现法官独立审判,其关键就在于审批制的试点废除,换之以裁判文书独立出具并终身负责。我当时所处的庭室即有幸成为试点之一,审判员所起草的裁判文书无需再经由分管副院长审批,这有效的避免了案外因素对司法审判的干预,并且通过责任制度的配套有力地促进了司法的公正以及效率。而公证中的审批制虽然有种种好处,但是经一段时间的观察我认为不免陷入过度保守的桎梏。法国公证行业之所以能够兴盛至今其中很大的一个原因就在于法国的公证人敢于积极探索法律的空白地带,并将业务触手深入这些地带并将之化为自己的固有领域。而我们的公证审批制度在很多时候都用自己的踌躇不前错过了好的机遇,扼杀了公证的活力。当然,审批制度的存在其根源还在于我国公证的整个体制问题,因篇幅有限同时这也不是本文所要讨论的对象,就不在此赘述。因此,在律师等其它行业对公证业务虎视眈眈与侵蚀下,在瞬息万变的大时代背景下,中国的公证行业何去何从?是坐以待毙还是积极求变,不言而喻。

    最后,完善的法定证据规则是实现自由心证的必要前提。自由心证并不意味着公证员可以为所欲为,在公证证据规则中,其更多是一种对法定证据规则的补充。如果没有一套完善的法定证据规则,那么自由心证也就无从谈起。

    2、心证公开

    自由心证在公证领域就是公证员的内心确信,正所谓正义不仅要得到实现还要以看得见的方式得到实现,自由心证亦当如是。况且,当代自由心证已经从传统的强调心证秘密发展为现代自由心证的强调心证公开。而公证员在对待证事项的证据择取及判断的自由心证其最直观的体现在于公证文书。目前,我国的公证书主要有定式公证书以及要素式公证书两种形式,其中要素式公证书在设置的总体格式框架下,有相对灵活的余地,赋予了公证员一定的自由裁量权,依自己的智力水平和专业知识作出理性分析判断。即便如此,公证书中往往直接给出结论,而对其背后的公证员心证过程在所不提。结合审批制,笔者认为实质上在我国的公证领域存在的心证公开是一种公证机构内部的间接公开。公证员将公证书以及卷宗材料一并提交审批人审批,且一般不会加以说明。而审批人则通过证词与卷宗材料的彼此印证间接解读公证员的心证过程。这种内部的间接的心证公开实质上并不利于公证公信力的树立,在与当事人沟通过程中有不少当事人起先认为公证是一个简单、恣意、粗糙的行当,但是在来公证处亲身体验后却往往会改变自己的看法。原因就在于这些当事人一般都是是通过公证书了解的公证,而公证员的逻辑、理性以及工作过程基本上无法在公证书中体现,而这对于当事人即意味着简单、恣意以及粗糙。因此,心证要公开最合适的途径就是通过公证书来公开,其中的重点在于加强公证书的说理,让受众知其然知其所以然。当然,应当用简洁、漂亮的法言法语进行说理阐释,这实际上要求每一个公证员都应当努力成为一名法学家,这很困难,即便是在司法审判领域这也没有实现。但是,公证行业要发展、要改变自身目前的尴尬地位,更多还是需要同仁朝着这个方向不懈努力。

    3、建立对公证员自由心证的监督制约机制

    绝对的权力导致绝对的腐败,自由从来都有其限界,公证员的自由心证亦不能超脱于此。第一,应不断完善法定证据规则,将自由心证排除出应当适用法定证据规则的公证领域。自由心证实质上是一种因着客观真实完全实现之不能而不得已和不得不的一种选择,其应作为法定证据规则的一种补充。第二,心证公开,防范秘密心证下可能导致的公证员滥用自由心证出具虚假、违法的公证书的情形。第三,加强现行监督机制的有效性、多元性及可操作性。目前我国对公证机构和公证员的监督是多层次的。有公证机构内部的监督、公证协会的监督、司法行政机关的监督及社会的监督(包括舆论监督)。但是,这些监督多数存在左手管右手之嫌,我认为应当加强当事人以及利害关系人的监督方式,目前仅有的公证复查方式是远远不够的。例如,可以探索建立公证文书的规范化查询机制、部分公证文书上网公开机制以及建立公证投诉规范化机制等。

    四、结语

    综上,公证证据规则中应当确立自由心证原则。虽然,公证实务中公证员实质上拥有很大的自由心证的空间。但是,只有让该原则成文化方可真正称得上名正言顺,也才能围绕其探索公证员自由心证的界限,建构起相应的制度以规范公证员的自由心证。最终的目的,在于推动公证事业的有序、健康发展。