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公证制度之应然价值及其人性内涵分析

发布时间:2015/5/28 20:46:28 来源:本站 浏览:1643

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2007年度福建省 公证理论研讨会论文

厦门市公证处詹爱萍

公证的市场化改革模糊了公证的传统定位,也使得公证制度的价值成为一个敏感且颇具争议的话题,业界人士在回答这一问题时大都含糊其词,明显底气不足。《公证法》亦不能正面回应这一棘手的问题,使得公证原本的、内在的、固有的价值在混沌的现状下正一点点地被剥离、被漠视、被质疑。因此,有必要重温公证制度应有的价值,重拾公证从业者的自信,重塑公证体制的构建理念。有鉴于此,笔者拟从人性哲学角度剖析公证制度存续之根基、发展之规律、完善之路径,重新审视设置公证制度的原始价值思考,从根源上拷问和矫正当前公证的偏轨发展,力图恢复公证制度之原貌,以冀实现公证应然的、本我的价值回归。

一、  公证制度之应然价值

公证制度设置的目标价值一般被归结为“预防纠纷、减少诉讼”,从我国公证制度的最初设置理念和原始价值定位看,其根本目的就在于借助一种既能代表国家行使证明职责又能发挥沟通、监督、服务等多元化功能价值的公共力量,“在保障民法私权自治原则的基础上,实现国家对重大经济活动与公民的重要法律行为的适度干预,以预防经济纠纷的产生和避免可能发生的社会矛盾,维护经济活动的正常秩序和社会的和谐、稳定”[①]。而这一关于价值目的的表述中则囊括了丰富的内涵:

首先,关于证明职能所包含的价值。“事前预防——事中监控——事后救济”的链式救济体系向来是法治社会架构法律制度的逻辑思路和总体框架,理性地设计和安排这些多元救济渠道各自的职责、地位和分量,并充实和完善其内容,平衡彼此之间的角色分工,使其各司其责,相辅相成,谐调统一,浑然一体,是立法者的内心理想和不断追求的目标,也是考量社会法治水平的标志和尺度。事实上,市场经济条件下,市场交易之博弈心理使得理性的市场主体宁愿选择“先小人,后君子”,“防患于未然”,因此,“低成本、高效率”的事前预防手段,自然成为理性的市场主体的首选,而事前预防的诸多手段中,公证最为典型、最为有效也最具优势:首先,公证得以其“公”之属性,强势地补救私力救济手段所不达,加上其独有的法定三大效力,使得作用的范围已经超越一国领域,在国际上大显身手,这是其他公力救济手段望尘莫及的;其次,公证受理的前提之一是“当事人之间对申请公证的事项无争议”,在当事人双方尚未发生冲突和对立之时,由公证作为公力救济方式提前介入,站在公正、中立的立场上,以专业法律弥补当事人知识经验之欠缺,避免当事人考虑不周,平衡当事人各方利益,并引导他们事先约法三章,预防纠纷、消除矛盾、减少隐患,以此实现国家的适度干预,进而维护社会的和谐稳定;再次,公证本身遵循真实性、合法性原则,这就是说,经公证机构受理并审查把关,只有符合真实、合法标准的证明对象,才能出具公证书,换言之,公证书就是证明对象真实、合法的当然的有力证明。当事人持有公证书,就说明其行为得到了法律认可,拥有了坚实的法律保障。一旦发生纠纷,公证书可以以其“第一证据”之效力地位,在举证上占有绝对的优势,不仅节省了举证质证时间,而且对于有效促进诉讼迅捷进行、缓解“诉讼拖延”问题也起到了举足轻重的作用。此外,对于给付货币、物品或有价证券等的债权文书,在债权债务明确的情形下,当事人可以事先经协商在债权文书中载明债务人愿意接受强制执行的承诺,并申请公证处依法赋予该债权文书强制执行效力。债务人不履行或不适当履行义务时,公证处可以根据债权人的申请出具执行证书,债权人可依此直接向有管辖权的人民法院申请强制执行,而不必经过诉讼程序,从而避免旷日持久的“讼累”,这也是其他事前救济手段根本无法企及的。可以说,基于上述天然优势,公证当之无愧地占居于所有事前预防手段之首。作为一种事前救济手段,公证是通过出具“证明”的方式发挥作用的,“证明”是其最主要也是最基本的职能,公证正是通过证明职能的发挥,以公信为后盾,对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明,将正在发生或已然存在的作为证明对象的行为、事实、文书之现状固定下来,同时分析其是非对错,预见其将来可能发生的纠纷隐患,并事先进行堵漏补缺,防范风险,达到“预防纠纷、减少诉讼”的目的。

其次,关于沟通职能所发挥的价值。公证之“公”性,事实上涵盖了十分丰富的内容:它不仅指主体的公职性和公共权威性,而且指程序的公开性和公知性,内容的公正性和公允性,效力的公示性和公信性。公证的这些内在属性是不可替代的,即使是公证改革之后诞生的《公证法》,仍然坚持其“公益性、非营利性”。而正是公证这些与生俱来的“公”本质所折射出来的信用价值恰恰为其自身在市场经济中找到了立足之地,并随着市场经济的深入发展,这一价值越来越得到充分的彰显和肯定。事实上,公证的“公”性的确为其赢得了发挥沟通职能所必备的资格,其沟通的范围不仅在于一国领域内的市场主体之间,而且已经延伸至国际,成为国与国之间普遍认可和相互沟通的媒介。就我国目前信用状况而言,国人对“诚信陷阱”、“诚信危机”等词语,并不陌生,这是“唯利是图”的市场经济必然诱发的负面效应,也是初级市场经济不成熟、不规范所必然附生的产物,而缓解这一顽疾的有效策略是构建一个各方均感满意、均认为可靠可信的沟通市场主体的信用平台:一方面,政府需要借助它来实现对市场的间接调控;另一方面,市场主体为最大限度地降低交易风险,也需要通过它来消除彼此的不信任,推动双方之沟通,促进交易之达成,保障交易之安全。而从性质上看,公证集上述多元“公”属性于一身,既能够代表政府公共信用(但绝不是政府本身),又能够做到中立、公正、不偏不倚,给经济主体一种可靠的安全感,很好地满足了政府、市场主体双方面的需求。就国与国而言,经济、文化的交流往往需要借助书面载体,而文书的纷繁复杂使得是非真伪之辩识尤为困难,跨域核查亦不现实,故需要借助一种既能够代表一国国威与信用、承载一国使命和责任,又具有核查文书真实、合法与否之专业技能的非诉法律手段,来统一证实来往文书之真实性、合法性,才能跨越国与国之间文书来往的这道障碍。而考虑到公证的上述“公”属性之分量及信用价值优势与此种需求最相契合,大陆法系国家一般都通过立法或签署条约协议,赋予公证机构专门行使该项职责,并相互承认公证文书在本国的效力,由此公证即担当起国与国沟通和交流的使者。

再次,关于监督职能所渗透的价值。泛而言之,公证的监督职能实际上贯通于所有的公证活动中,任何提交公证的事项,首先都必须经由公证采取审查、核实、纠偏、矫正、监控、督促、规范、引导等方式对其进行梳理,将其控制于法律法规允许的范畴,使其符合真实、合法的基本标准方可出证。换言之,任何公证事项的办理过程实际上都是公证发挥监督职能的过程,而其中最典型、最集中、最完整的表现则是现场监督类公证。笔者以为,公证的监督职能从根本上而言,实系市场经济要求政府转变传统职能,进行角色换位,实行宏观调控和间接干预在法律制度层面上的策略回应和价值抉择。我们知道,市场经济倡导“小政府”、“大社会”的理念,要求转变政府职能,实现由权控政府到法治政府、全能政府到有限政府、公婆政府到公仆政府、官本位政府到民本位政府、直接管制型政府到间接干预型政府的转变,这一转变表达的是对传统的“事必躬亲、无微不至”的政府管理模式所导致的政府权力过度膨胀、“缺位、错位和越位”行为比比皆是、却犹显力不从心的现象的理念反抗,因此,重新厘定政府与市场的关系,创新政府管理模式越来越显得重要而急迫。一方面,基于市场失灵需要确认政府对经济进行必要的干预,另一方面基于公共失灵又要对政府的干预进行必要的限制[②]。而政府的这种适度干预不再是传统的直接干预的微观经济管理方式,而表现为一种宏观调控手段。现代市场条件下的宏观调控,必须适应市场发展对法制和信用的双重要求,兼备间接性、法治性、服务性,同时充分尊重市场主体的自主性。由于政府宏观调控手段的间接性,要求其必须借助媒介——既能够代表国家行使公共职能,又能够满足市场双重要求,集法制与信用属性于一身,且具备服务功能的“次政府”“亚政府”手段来实现,而公证这一法律手段恰恰涵盖了上述特性,与市场经济对宏观调控方式的特殊要求不谋而合。再者,从市场主体角度而言,市场经济要求权利本位,鼓励充分竞争,被赋予自由平等精神和个体价值追求的众多市场主体基于不同的利益和需要形成多层次的复杂的对抗和协调、冲突与合作关系。为实现各自利益的最大化,各主体应尽量考虑节约成本支付、减少交易风险,因此他们本能地希望能够借助一种媒介——一种既能够发挥事前救济的预防性功能,又让主体各方均感信赖和安全的公共力量的介入,一方面向其提供专业法律服务,沟通交易双方,规范交易行为,增强主体风险预测与防范意识以及风险规避与应付能力,另一方面,能够监督市场正常运行,维护市场稳定秩序,为主体提供良性的市场竞争环境。满足这种要求的公共力量不应是政府(因为市场拒绝政府对微观经济行为的直接干预),而应是既能够代表政府行使公共职能,具有公信力,又能够发挥规范、引导、沟通、监督、服务、预防风险、减少纠纷等多元化功能,且能满足市场经济对法制和信用双重要求的“亚政府”形式的公用机制,而公证,似乎专门就是为此而量身定做的法律制度。公证的监督职能与其他职能相互协调配合,共同发挥作用,正好充分表达和反证了自身作为宏观调控手段的制度价值。

最后,关于服务职能所贯穿的价值。公证本身是一种专业法律服务性质的制度,其体系安排始终贯彻“以人为本”的社会价值取向,表现在两方面:一方面,对于当事人而言,首先是公证程序的启动,承办公证员的选择,均可由当事人根据自己的需要自主决定、自愿申请;其次,办证程序的自治性,公证相关信息的公开化透明化,使当事人能够真正地了解公证,参与公证,使得国家证明权力影响个人权利的过程因其公开、透明、非暗箱操作,而激促公众积极参与及平等地对话、交涉、抗辩、监督,并达到控制公证人权力滥用的目的。这样,公证程序就能够做到公证人与当事人的充分沟通、良性互动,以“看得见的正义”为民众所真切体验到,它使得那些即使受到不利结果影响的当事人也会因在程序中被公正、平等、合理地对待而认同和接受这一不利,并且产生对公证制度的由衷尊重和信赖。另一方面,对于公证人而言,首先,由于公证的法律服务性质不同于律师,“中立性”的角色定位使得公证人必须站在中间立场,处事公心,不偏不倚,树立“以当事人为本位”的服务意识,将平等对待和平等保护当事人、平衡利益对抗体之间的抵牾、进而稳定整个社会的和谐秩序作为内心的价值信念;其次,为了体现“以人为本”服务的个体差异性,法律赋予公证人针对个案不同情况做出个性化的处理,使公证书更能反映个案的特殊性,也更具实用价值。为此,近年来公证行业一直在致力于对公证书推行从“格式”向“要素式”的变革,努力在公证书中融入“活”的元素——公证员可根据具体情况对一些选择性要素进行自由裁量,自主取舍,这样,就能够从新的价值新的视角肯定和确证公证员的个体劳动成果,也能够以新的标准新的尺度来衡量和界定公证员个性的自我张扬、个体能量的自我发挥及个体价值的自我实现,它在客观上体现了更加深刻的人文关怀,懂得关注和尊重公证人个体的自主意志和价值判断,激励和挖掘公证员个体的自觉性、能动性、创造性,反过来也更加明确更加突出了“以人为本”之精神内核与价值含量。当然,在这样的变革中,公证员的权利被放大了,同时其责任也相应地加重了。

公证的上述多元功能所涵盖和渗透的价值,具体体现在公证制度体系的每一构成要素中:

1、公证主体:公证主体包括公证机构和公证当事人。社会分工的细化使得某一行业必须由专业的职业群体进行,这就需要法律将公证职权赋予专门的机构行使,《公证法》规定公证机构是依法独立行使公证职能的专门机构,这一规定即体现了专业化趋势。同时,专业化分工也使得许多当事人成为法律专业的“门外汉”,欲求通过公证实现自己的愿望,就需要将自己的意愿传达给专业的公证员,由公证员提供达到其目标意愿的最佳公证救济途径——这里隐含着“以人为本”之双重含义:其一,由于不同的公证当事人所面临的具体问题不尽相同,就需要“以当事人为本位”,平等给予不同当事人充分表达的自由平台,充分尊重当事人的权利处分和自主选择,全面了解当事人的内心意愿和真实意图,以便为其提供有针对性的、最为适合的公证服务;其二,由于公证服务的具体实施者是公证员,公证员的专业水平和道德素质决定着具体当事人所能获得的服务质量。公证的特性之一在于客观、真实地反映和记录事实发展样态和现状,不可加入任何人为的主观臆想,而许多事实的发展样态和现状惟有承办公证员亲自触知和感受,亲身经历和体验,亲眼目睹和见证,不可逆转,无法重现,因此,在公证事项的办理中,需要充分肯定承办公证员“自由裁量权”,对自己亲身经历的事实进行客观的描述和再现,并根据自己的认知能力做出理性的推断和判定,这就是“以人为本”的另一重含义——“以公证人为本”。换言之,“以公证人为本”即是充分认可公证人个体的价值,尊重公证人个体的思辨和决断能力,赋予公证人个体更多的“自由裁量”空间,这是现代公证执业理念的一种价值引导,是为了更好地服务于“以当事人为本”而提出的,是“以当事人为本”含义的自然延伸,因此不可偏颇理解,否则可能被误解为“以公证机构为本”的对立概念,而堕入“公证员个人是公证主体”的误区,使得“以公证人为本”被滥用和泛化。

2、公证客体:公证当事人的申请与公证机构行使职能所共同指向的对象是公证事项,它是公证服务范围的具体化,典型地体现了一种由国家构建的公共法律服务体系中履行公职的“专业者”依法律授权向“门外汉”提供的带有“公益性”的、非对价的法律服务关系,从根本上而言,这一法律服务关系是政府与民众之间宏观调控、间接干预关系的具体体现,这在前文已有提及,于此不再赘述。

3、公证程序:任何公证事项的办理过程实际上就是公证程序的运行过程,可以说,公证的制度价值正是通过公证程序系统中多个连续的子程序循序渐进地串联与链接,方才得以真切地体现的。因此,只有正义的公证程序,才能导引出正义的公证结果,也才能真正体现公证制度的价值,这恰恰也是现代法治重视程序的独立价值、倡导“程序正义”理念所必然包含的内容。一个完整的公证程序由申请、受理、审查、调查核实、形成结论等步骤构成,各步骤相互衔接、有条不紊、协调一致,共同呼应“程序正义”的多重要求:首先,公证程序的启动由当事人自愿申请、自主选择,这是“程序的自治性”;第二,可能受到程序结果影响的人,都被视为独立的程序主体,可以通过充分理性地参与程序,与公证员和其他各方展开平等的协商、交涉、论证、说服和争辩,从而对公证过程和结果施加积极有效的影响,并达到控制公证人权力滥用的目的,这就是“程序的参与性”;第三,公证员对控辩双方保持不偏不倚的、超然的中立态度,而不得对任何一方当事人存有偏见和歧视,即“程序的中立性”;第四、当事人各方应受到平等的对待,公证员应给予平等的程序参与机会,并对各方的利益给予同等的尊重和关注,这是“程序的对待性”;第五、公证结论的形成应当遵循理性的要求,以客观的事实和明确认识为基础,而不能是人为的、任意的,这是“程序的客观性”;第六、公证结论必须申请、受理、审查、调查核实过程之中产生,公证程序对公证结论的形成具有唯一的决定作用,即“程序的决定性”;第七、公证法对公证程序之期限做出了规定,使得公证程序及时形成书面结论,避免拖延或过于草率,即“程序的及时终结性”;第八、公证当事人各方的人格尊严和意志自由应当受到尊重,公证员不得违背其意志强迫其承担某种义务或接受某种不利结果,这是“程序的人道性”;第九、公证程序应公开(法律规定不宜公开的除外),以阳光方式处于公众监督之下,让公众认知程序并能真切感受到程序的透明和结果的公正,这是“程序的公开性”。这样,公证程序就以一种动态的“看得见的正义”有力地支持和保证了“以人为本”的服务价值取向,不仅实现了公证人与当事人之间的交流互动,而且也创造了一个平和的环境让当事人之间实现内心意愿的真实互动。

4、公证结果

公证结果是通过上述公证程序所形成的结论性判断,包括不予办证和予以出证两种:不予办证是公证机构对经过公证程序过滤仍不符合公证立法规定条件的公证事项所做出的结论,是对违法违规或违背公序良俗行为的一种消极对抗和拒绝,如果非得寻求其价值意义的话,那当然也可以这么说,它在一定程度上也的确能够从反面阻断和制止违法行为的延续;而出具公证书则是公证机构处理公证事务最为常态也是最为重要的结果,从完整意义上而言,只有出具了公证书,才能真正地、全面地、积极地、有效地体现和发挥公证的价值。出具公证文书的价值体现于其所发挥的三大法定效力:(1)、证据效力。公证书具有法定的证据效力,一旦涉讼,人民法院应当直接采证作为认定事实的依据;(2)、法律要件的效力。即法律、法规规定或国际惯例或当事人约定必须办理公证的法律行为若不履行公证程序,则该项法律行为就不能成立,不具有法律效力;(3)、强制执行效力。公证处对于追偿债款、物品的债权文书,在查明权利义务关系后,可依法赋予强制执行效力。债务人不履行义务时,债权人可持具有强制执行效力的债权文书直接向有管辖权的人民法院申请强制执行,而不必经过诉讼程序。

诚然,“和谐是通过宪法和法律调控所要实现的终极社会价值”[③]。公证自身的内在的多元特质使其占尽天时地利,拥有着得天独厚的价值优势和独一无二的价值意义。正如前面所阐析的通过公证的多元功能所实现的多元价值,倘若将其中的某一项单独拿来考验和衡量,则是偏颇的、残缺的,而只有在实现“社会和谐”的终极价值的法治框架下,用辩证的思维将其视为一个具有很强实践品格的价值系统,才是完整的。

二、  法经济学框架下传统公证制度价值的人性内涵分析

上述公证制度多元功能体现了公证的应然价值,但在现实中无法得到应有的发挥,究其原因,公证市场化改革所蔓生的不健康的制度环境,使得公证的价值发挥事实上遭遇了过多的牵绊而不得不打了折扣,笔者以为,公证制度价值的理想发挥有赖于良性的制度环境,而要构建良性的制度环境则需要扎实的理论支持,故笔者拟从人性视角出发,为公证的价值发挥寻求根源性的人文理论基础。诚然,“所有各种科学都或多或少地与人类本性有关”[④],倘若我们立足于公证所皈依的法治本身的发展规律与演化轨迹去考察,并不难发现,公证法律制度得以产生的深刻的人性基础。我们知道,公证是商品经济发展到一定阶段的产物,商品经济是公证制度产生和存续的经济基础。市场经济的发展与成熟更决定和推动了公证制度的日臻成熟,依传统经济学,其理论演绎的前提是“经济人”假设,而由经济基础决定的传统法制亦借用了“经济人”的概念,以“经济人”作为塑造“法律人”的原型,以“经济人”作为相关法律制度创设、安排和规范的人性基础,这就对应地形成了法经济学。在法经济学框架下,传统法治体系的整合始终是围绕“经济人的法律化”这一核心主题进行的。其中民法是最为直接反映和确认人性、协调人性冲突与矛盾的一部基本法律,“每一项民法制度的确立都可以从其立法背景或立法目的中找出或多或少的人性痕迹。……民法发展的每一次进步都是其人性内涵的一次外化”[⑤]。公证制度作为法治体系的重要组成部分,其本身与民法等法律制度是一体相通的,因此它自然不会例外,与其他法律制度一样,从来不拒绝人性,相反,它恰恰反映和诠释了现代法治呵护人性、尊重人性、解放人性的价值取向。换言之,公证法律制度的设置和安排亦是以“经济人”假设为前提的。为什么市场经济要求转变政府职能,摒弃过去“事必躬亲、无微不至”的公婆式管理,强调构建“宏观调控、间接干预”的有限“干预型政府”?为什么有限的“干预型政府”模式要将作为其法治手段之一的公证制度之价值目标设定为“在保障民法私权自治原则的基础上,实现国家对重大经济活动与公民的重要法律行为的适度干预”?我们从“经济人”假设理论中很容易找到答案。

关于“经济人”假设理论的表述,最早见于1776年出版的亚当·斯密的《国富论》:“由于他管理产业的方式目的在于使其生产物的价值达到最大程度,他所盘算得只是他自己的利益……他追求自己的利益,往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益”[⑥]。此后,“经济人”假设不仅成为古典经济学也成为其他学科包括法学长期信奉的理论支柱之一。我国学者也对“经济人”概念进行了潜心研究和剖析,更加细致地将其解读为三个方面:1、经济主体的完全理性;2、经济主体的完全意志力;3、经济主体的完全自利[⑦]。所谓的理性是指“人有知识和按照一般原则行为的本能”[⑧],基于“完全的理性”,经济主体始终以自己的利益为中心,完全明确自己的利益追求并予以理智对待,坚持“最小耗费原则”和“最大效用原则”,选择最佳手段和最捷途径,以充分实现“成本最小化,利益最大化”。所谓的“意志”是指“某些内在冲动,人们用它们来激励自己行动,选择特别吸引他的东西,拒绝不适合他的东西。由于意志的参与,某人才是其行为的作者,也才有理由为出于自己意志而实施的行为承担责任[⑨]。“完全的意志力”则说明经济主体能够自由决策、自行选择、自主判断和理性自控,它是经济主体坚持自己利益、实现“完全理性”的前提。而完全的自利既是“经济人”概念最核心的本质,又是前两个“完全”的出发点和归宿。这就是说,“经济人”假设将市场中的主体视为“强而智的人”,是自我利益的最佳判断者,能够理性分析、自如应对市场利益与风险,这种“经济人”观念如此根深蒂固,不仅主导着古典经济学,也渗透影响着其他学科,在法律领域同样“行使着霸权”,以至于根植于“经济人”的传统法治体系也呈现“民法商化”之倾向,使得法经济学之说风靡一时,“以法律秩序作为前提的‘法律人’的内容已变成与作为利己主义奴隶的‘经济人’‘商人’相近的东西了”,“即使说,迄今为止的全部法律秩序之发达实际上就是作为其前提的‘人’的‘经济人’化的过程,也并非夸张之言”[⑩]。鉴于此,自身受经济基础决定并以服务于经济基础为己任的法治体系自然责无旁贷,须以构筑满足“经济人”需求的法治模式为要务,将“经济人”法律化,即以经济人为原型设定和规范“法律人”,一句话,法律人必定是“经济人”的在法律上的同化,所以,无庸置疑,这样的法治,理所当然应该倡导“权利本位”,尊重“意思自治”,将私权利充分交由“经济人”自己行使,确保“私权自治”在法律上的无障碍。这也是传统私法不遗余力追求“平等”、“自由”、“意思自治”原则的人性根源所在。

然而,由于“经济人”利己主义的先天弱点,如若不加规制,任由其“自由意志”在市场中“自由发挥”,“市场失灵”在所难免,为了确保市场拥有相对稳定的秩序环境,不至于周期性地堕入运转“失灵”的恶性循环状态,构建“秩序社会”,就需要对市场负有公共管理职责的政府介入进行适度干预。而政府如何干预才是“适度”的呢?这关涉到传统政府职能的转变。一方面,为了激活市场主体,确保“私权自治”,政府需要自觉放手,限制自己权力的过分延伸,另一方面,为了避免“市场失灵”,政府又需要动用法治等手段进行宏观调控、间接干预,当然,这样的法治手段的介入领域不宜过度宽泛,否则会伤害“经济人”之自治,妨碍“权利本位”,换句话说,政府只有在最紧迫最必要的情况下才能干预私人生活,其适用法治手段进行间接干预的空间宜局限于足以影响市场秩序的“重大经济活动与公民的重要法律行为”,而这正是传统公证制度设置之初的价值定位。

按照这样的推理,公证介入的范围仅为“重大经济活动与公民的重要法律行为”,十分有限,而且随着市场经济的越来越成熟、市场中“经济人”经验越来越丰富的同时也越来越显理性,那么,对国家干预的需求应越来越减少,公证介入的范围也越来越缩小,这才是符合其发展规律的逻辑结论。但是,事实上,随着市场经济的发展,新现象新问题的层出不穷,公证业务领域反而推陈出新、不断拓宽,近年来尤其明显。这又是为什么呢?新的“行为经济学”注重实证主义研究,从更加现实的视角解释了这一现象。

三、  行为法经济学视野下公证价值人性内涵之现代诠释

私法是私权自治之法,故而私法之精髓在于“意思自治”原则,能否实现意思自治则取决于表意者是否拥有完全的理性、足够的智识,“经济人”假设恰恰为此提供了圆满的、理想的前提。然而,假设毕竟是假设,假设不能代表现实,正是由于作为“经济人”理论奠基的三个“完全”——完全理性、完全意志力、完全自利之假设过于绝对,使得“经济人”假设理论很容易成为其他学派攻击的目标。行为经济学即从更加务实的立场主张以三个“有限”代替三个“完全”,成功地实现了从理性的“经济人”向活生生的“现实人”的角色转换:

有限的理性:行为经济学利用认识心理学的成果论证了在现实中,基于个体的差异性,人们总是不可避免地存在诸多认识偏见或扭曲,因而理性是有限的。它们包括框架效应、心理帐户、代表性启发、双曲贴现、信念忠诚、确认偏差、可获得性启发、事后聪明偏差、沉没成本谬误、赋予效应等[11]。

有限的意志力:指在现实生活中,基于嗜好、热望、多重自我等个体缺陷,人们即时知道了什么是最好的,有时因为自制的原因也不会采用它的现象[12]。

有限的自利:指基于各种原因,通常情况下人们在其行为活动中并不一定完全考虑自利,而是在自己利益不受损或少受损的同时也考虑他人利益,研究表明,“个体决策在更多的情况下是受社会规范、道德规范等影响,成为所谓的‘制度人’,他们并不完全追求自我利益,而是也追求非自我利益的东西,如‘公平’、‘社会认可’等[13]。

三个“有限”是行为经济学用试验心理学的方法研究人的复杂行为所获取的结论,它们以更加详实的数据和更让人信服的事实证明现实中的人多数并非“强而智”,而是“弱而愚”的,只是“弱”、“愚”的程度不同而已,也就是说,与过去的“经济人”假设——“强而智”者被视为常态,“弱而愚”者被看作例外的推断不同,现实人则恰恰相反,“弱而愚”者为常态,“强而智”者为例外,从而有力地否定了传统经济学以三个“完全”为前提得出的过于绝对化的结果。

如此一来,“行为经济学”语境中的“人”更加符合现实生活中的人的复杂样态,因此也更易为一般人所认同和接受,因此“行为经济学”自产生以来已拥有了大批的追随者。相应地,作为与“法经济学”相抗衡的对立物,“行为法经济学”也应运而生。针对“现实人”的三个“有限”,行为法经济学提出了“不对称家长制”的解决思路:所谓“家长制”,顾名思义,由国家作为家长代替“弱而愚”的子民做出意思表示,以家长的身份帮助当事者进行选择和决策,以国家意志部分或全部地取代当事人“意思自治”,依靠国家的理性力量来弥补个体理性之不足。简言之,家长制就是以法律主体弱而愚的假设为前提而设计的保护性法律机制。然而,过分严厉的家长制(诸如我国上个世纪实行的计划经济体制)既缺乏效率又扼杀个体的能动性、创造性,同时也窒息了社会整体的发展进步,这一点国人必是深有体会的,因而刚刚从计划经济的阴霾中走出来的国人定然对“家长制”讳莫如深,怀有敌意的。但倘若大家理解了“不对称家长制”的真正用意,并意识到自己实际上正在享受着“不对称家长制”庇护所带来的实惠和甜头时,心情便会释然[14]。其实,行为法经济学所提出的“不对称家长制”是“严厉家长制”与“意思自治”妥协与中和的结果,它不同于过去的严厉家长制,它主张国家在为有限理性的“弱而愚”者做出决策时,并不排除完全理性的“强而智”者基于“意思自治”进行自我决策。这样,与以往相比,“立法者将愈加多地代替当事人决策,但条件是此等决策在给犯错误的人带来大的利益的同时对完全理性的人少带来或完全不带来损害。由于同样的代行决策对两种人带来的效果不均等,这种政策安排被认为是‘不对称’的”[15]。

“意思自治”是传统民法的中枢命脉,从“经济人”到“现实人”的转型与换位动摇了“意思自治”原则,也冲击了传统民法之理论根基,为此,现代民法需要观念性的根本革新,作为现代民法保护对象的“人”正经历着现代化的变迁,这一变迁被概括为“从法律人格的平等向不平等的人”、“从抽象的法律人格向具体的人”的转变,在其背后则是“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变[16]。

法治理念的变更同样影响着执政理念的变更,一方面,如前所述,国家作为“弱而愚”的子民的“监护人”,有责任设定专门的“监护机构”来具体履行监护职责,全力保障子民们的权利,而这正是现代政治所面临的重要课题。另一方面,政府自身执政的价值立足点也发生了变迁。如果说,“秩序社会”可以形象地概括为传统政府治理的价值基点,那么现代政府已不再局限于一般的基础性的治理,也不再满足于“秩序社会”这一初期的价值基点,其更加注重如何“善治”,追求的价值水准也相应地提升为“和谐社会”。理念的更新与进步带来了政府职能的新一轮转变,从干预政府向服务政府转变,建立“法治基础上的公共服务型政府”就是其表现。那么,政府如何履行“监护”职责,如何提供公共服务呢?我们必须考虑到的是,政府也是由具体的人组成,这些人并非超人,同样也存在普通人存在的知识缺陷、认知偏差和有限理性等,那么政府又有何资格有何能力承担“监护”职责,为当事人理性决策呢?首先,仰赖政府自身的力量。我们不是实行“民主集中制”的决策机制吗?政府基于“民主”与“集中”在汇集理性的力量上具有个人无法比拟的便捷和优势,“‘当事人’被设想为具有一定弱智倾向的个人,而政府或国家被设想为聚集众人智慧缓解个人‘弱智’的团体,它由‘三个臭皮匠’组成,但其总和是‘一个诸葛亮’”[17]。其次,采取专家治国体制。由于现代公共服务型政府是建立在法治基础上的,作为其前提存在的法治政府本身已经涵括了有限政府和责任政府之内容[18],因而法治基础上的公共服务型政府并不意味着全能服务或全方位干预。既然许多领域的专业服务不可能完全由政府本身来完成,那么它就有必要通过设定专门的“监护机构”,借助既能够代表政府行使公共职能,又有专业的资质条件担当起“强而智”的监护人的角色,还必须适应现代政府构建“和谐社会”价值要求的政府部门或公共机构来完成。满足这些条件的专业性公共服务需要借助各领域的专家完成,因此有学者建议政府采取专家治国体制,构建各领域的专家库,汇集各界专业精英,充分利用专家资源,组成专家式的政府部门或专门机构,或聘请专家成为政府部门或专门机构的顾问或智囊团,实行“专家政治”,为家长式服务创造条件。毕竟,“治国的专家可以排除常人遭遇的认识局限正确认识事物,从而做出正确的决定”[19]。

受上述“行为法经济学”带来的法治理念、执政理念变更的双重影响,作为政府调控市场规范社会的专门法治手段之一、自身集行政手段和法治功能于一体的公证制度,必须既要贯穿法治理念又要满足执政需求,必然也面临着更加现实的挑战:一方面,必须追随法治理念的变更。既然“意思自治”正遭遇的“失灵”、“瘫痪”状态现实地要求国家对症下药,开出“不对称家长制”的处方,由国家在各领域、各部门设定专门的“监护机构”担当起“弱而愚”的子民的监护人,以国家意志部分或全部地取代当事人“意思自治”,那么,作为国家公共法律服务体系重要组成部分的公证自然义不容辞,必须适应这样的时势变迁,与时俱进,调整发展思路,完善法律规范,拓展服务领域,提高服务水平;另一方面,必须应对执政理念的变更。以“和谐社会”作为终极价值目标,及时回应干预政府向服务政府的转型,找准定位,适应服务型政府的新型“公共法律服务”的专业化、精英化趋势,充分发挥自身优势,扮演好“不对称家长制”在公证法律领域所需求的专业“监护机构”角色。为此,近年来公证已提高了执业门槛,《公证法》将“通过国家司法考试”作为公证员执业的条件之一,目的就在于贯彻这种专业化、精英化之精神,这既是“不对称家长制”的内在要求,又是“公共服务型政府”的应含内容,也是专家治国趋势的具体体现。

四、  从人性视角看待公证立法之完善

良法之治是社会正义与和谐之本,而良法之治首先要有良善之法作依托,没有良善之法,良法之治也就成了无本之木、无源之水,所谓“和谐社会”更是无从谈起。本文从人性根基解读公证制度价值隐含的深刻内涵,正是为了溯本求源,从根源上把握公证制度的存续理由、发展脉络以及价值来源,正视公证立法之得失优劣,并从根本上寻求公证立法完善之路径,力图实现公证领域的“良法之治”。前文已从公证主体、公证客体、公证程序、公证结果等要素分别阐释了其各自具体体现的公证制度的应然价值,并交待了公证应然价值不能充分发挥的制度环境障碍。那么,在分析了公证制度价值的人性根源之后,我们同样也从这几个要素入手,来看待公证立法如何完善,才能扫除制度障碍,为公证应然价值的充分发挥造就一个健康的制度环境。

(一)公证主体

如前文所述,公证主体要素始终贯穿着“以人为本”的价值理念,这是现代法治社会人文主义关怀的体现。但事实上,在公证的市场化改革中,“以人为本”被偷换了概念,曲解为“以处为本”的对立概念,从而掀起了一场毫无必要的“以人为本”与“以处为本”之争。在这里,“以人为本”不再是“和谐社会”所倡导的“以人为本”——在公证领域解释为充分尊重公证当事人个体意愿以及承办公证员根据个案和个人认知能力做出的“自由裁量”的含义,而是被狭隘地挪用为“以公证人为本”——以公证人作为公证职能主体的含义,这是十分危险的。然而正是基于这一危险信号的诱导,公证市场化改革将“依法独立行使公证职能”的公证职能主体资格堂而皇之地拱手交给了公证员个人,由公证员个人投资、设立、经营合伙/合作制公证处,引发了公证非“公”、多元性质并存的局面,并进而导致了行业不正当竞争的顽疾延续至今仍未能有效解决。但是,如果我们现在按照人性理论重新梳理一下,就会发现,公证改革以来一直未停止过争论的“性质”问题、“不正当竞争”的根源问题等一下子就豁然明了:既然一般的当事人都是“弱而愚”的现实人,多为公证专业的“门外汉”,那么,在涉足公证专业领域时,理当由公证机构作为专门的“监护机构”,代行服务型政府的“家长”职责,为当事人提供公共服务。这就要求公证机构必须定位于“公”性质,而且也只能定位于“公”性质,才有资格代表政府履行公共的“监护”职责,也才能真正基于“弱而愚”者的利益考虑负担起“监护”责任,避免这一公力“监护”职责被私吞,蜕化为私人逐利的借口。而这恰恰是公证法的“硬伤”。《公证法》在公证职能主体方面倒是旗帜鲜明,立场坚定,明确规定“依法独立行使公证职能”的公证职能主体是公证机构,公证员则是“在公证机构从事公证业务的执业人员”,并非公证职能主体,从而给“以人为本”与“以处为本”之争划上了一个果断的句号。但是,在面对公证性质定位时,《公证法》则态度暧昧,为兼顾已然形成的性质多元化的局面,给合伙/合作制的存续留下余地,不得已以“非营利”的模糊定位草草了事,留了一个拖沓的尾巴。

(二)、公证客体

公证客体实际上是服务型政府与“弱而愚”的子民之间公共法律服务关系的体现,公证客体范围表达的就是这种公共服务内容的广度和深度。照理说,公证服务范围应当视当事人的需求而定。过去,一般的当事人在理论上均被看作“强而智”者,只有在例外情形才被当作“弱而愚”者,因此公证立法同样贯彻“权利本位”精神,尊重“强而智”者的“意思自治”,在他们认为需要时自愿申请公证,自主启动公证程序,只有在极少数的“重大经济活动”和“重要法律行为”中,才规定强制必须公证。这就是说,传统公证受“经济人”假设的影响,采取自愿申请公证与法定强制公证相结合的原则,并且在二者中,以自愿申请原则为常态,以强制公证原则为例外。随着“经济人”向“现实人”的转型与变迁,“弱而愚”者被视为常态,“强而智”者则被当作例外,因此,现代公证也要回应这一变化,在自愿申请公证与法定强制公证二原则中,选择以强制公证原则为常态,以自愿申请原则为例外。这样一来,法定公证的范围必然大大扩展,自愿公证的范围则相应缩小,这是根据前文人性理论分析所推导出的顺理成章的结论。

然而,公证立法者似乎并未意识到这一点,仍然因循守旧,在《公证法》中沿袭了“以自愿申请原则为常态,以强制公证原则为例外”的传统,在第十一、十二条规定了公证机构根据当事人的申请可办理的公证事项范围的同时,还规定了“法律、行政法规规定应当公证的事项,有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证”。但这样的规定显然有些势单力薄,根本经不起细细推敲,由于一国的公证法律体系不仅仅是一部孤立的《公证法》组成的,它本身植“根”于民法典、民事诉讼法等基本法的规定,在形式上需要依靠这些基本法才能存续,也就是说,民法典、民事诉讼法等基本法的有关公证的规定是《公证法》这一单行法诞生的基础和依据,“因为它们规定了作为公证制度的属制度的证据制度、权利证明制度或法律行为形式制度,成为单行的公证法的基础,形成公证制度的‘根’在公证法之外的状况。这种状况的必要性尚未被我国的实际立法者和多数民间立法者所认识,形成一元制公证立法的不成功尝试以及相当于民法典的民事单行法或民法典草案中涉公证规定萎缩、在传统的‘公证点’上公证人缺位的不合理状况”[20],从而影响了公证功能价值的发挥。这就是说,公证法一语带过的“法定强制公证”的“公证点”需要借助和援引其他法律、行政法规规定才能实现,需要仰人鼻息,依附和寄生于其他法律、行政法规的“恩赐”,倘若其他法律法规不给“面子”,怠于表态,那么公证必将会遭受“重度打击”——外,孤立无援;内,无力自助,不仅深陷内外交困之苦,而且其自身也是残缺不全的。而事实上,迄今为止,其他部门法律、法规也的确仍然缺乏对公证进行关注和追捧的欲望,因此,此等自奉的孤零零的所谓“法定强制公证”条款也只能是“花架子”,权当摆设、聊以自慰罢了。这是极不正常的现象,究其原因,与公证改革循着“市场化”的畸形道路所造成的诸多负面影响不无关系。改革者煞费苦心为公证选择唯利的“市场化”无异于让公证“慢性自杀”,加上立法者急于为解决改革混乱局面而造法,其实用型的权宜策略和短期心理,最终导致公证法成为在改革尚未成熟、尚无定论时紧急孕育、匆忙催生的早产儿,非但没能缓解公证的燃眉之急,反而再次硬生生地将公证推入了四面楚歌的境地——且不论公证改革以后,公证机构原有的与法院、检察院等司法机关并存的调查权陆续被取消了,有关单位或个人往往态度生硬地拒绝公证处的调查核实;单是公证法出台以来,公证也照样频频遭遇冷落,情势仍然不容乐观:首先是,公证在《物权法》中的碰壁,“事实上作为民法典一部分的物权法从来是公证规定的高发部门”[21],但于今年10月1日正式实施的我国《物权法》中只字未提公证,全然没有公证的容身之地;其次是,正在热炒的《民法典》各版本的草案中也几乎见不到公证的字眼,起草者队伍中也从未吸纳公证人的参与;更让人遗憾的是,还出现了社会群体集体声讨“法定强制公证”的事件,今年上半年堪为公证的多事之秋——先是昆明市四律师联名上书,质疑昆明市二手房买卖合同“强制公证”,认为这一做法违反“公证自愿”原则,涉嫌“强迫消费”,此举引起社会强烈反响和广泛关注[22],最后以取消“二手房买卖强制公证”暂时告终;继而“土地出让再遭质疑”[23],社会认为,二手房产权交易公证都已取消强制了,为何办理土地使用权变更还要强制公证?况且办理该项强制公证所依据的《云南省公证工作若干规定》属地方性法规,在效力位阶上与《公证法》规定的“法律、行政法规”相去甚远,绝不可同日而语,因此它不自量力,欲以“二手房买卖后引起的土地使用权变更应当公证”的强制性规定约束购房者,明显有些“名不正,言不顺”,尚且无法可依,不足为凭。最终的处理结果同样是——不得不再次取消“土地出让强制公证”,购房者在办理土地使用权变更时将不会再被要求“强制公证”,坚持自愿原则[24]。整个事件一波三折,沸沸扬扬,公众的抗议之声一浪高过一浪,令公证从业者忧心忡忡。为什么社会对“公证”会产生如此成见,并且颇有抵触情绪,唯恐避之不及?为什么公证会遭遇贬值,显得“一无是处”并陷入如此“众叛亲离”境地?这是整个公证业界应当重视并深深思索的问题。

值得庆幸的是,在公证如此举步维艰的困境中,仍然还有为数不少的学者,愿意为公证呐喊助威、推波助澜:还在物权法起草阶段,就有学者力挺公证——汤维建认为“公证应当成为不动产物权变动的必经前置性程序”[25];姬英敏主张“公证制度在不动产物权变动中具有不可替代的作用,我国物权法应引入不动产变动公证制度,以弥补现有物权法中没有吸取大陆法系国家不动产变动公证制度的缺憾”[26];李玉文提出“将不动产契约公证作为不动产契约生效的法定条件,是实现公权与私权的有效分离和不动产交易物权与债权的有机衔接,确保不动产市场健康发展的重要制度保障”[27];梅伟建言“借鉴法、德、瑞士的立法例,在我国物权法中规定不动产物权变动的公证制度有着重要意义”[28]。尤为可敬的是,尽管事实表明这些努力均已付之东流,徒劳无益,公证始终未能在《物权法》中占有一席之地,但是,仍有学者不丧失信心,不轻言放弃,执着地寄望于未来民法典——徐国栋教授在对世界各国的民法典中的公证条款做了比较之后,坚持“在未来民法典中应参照国际惯例为公证机构的活动留出空间,正确处理这一部分法与公证机构组织法和公证程序法的关系”[29],其起草的《绿色民法典》标新立异,高瞻远瞩,为立法界带来了一股沁入心脾的绿色气息。《绿色民法典》奠基于人性理论,倡导人文主义,多处体现人性化的“公证”,为“公证”活动留足了宽敞的“绿色空间”。若果能如其所愿,则公证幸甚!公证人幸甚!天下的“弱而愚”者幸甚!

(三)、公证程序

《公证法》规定了申请、受理、告知、审查、核实和出具公证书时限以及特别程序等,充分体现了程序正义九个方面的内容,尤其首次规定了公证员的告知义务,更是“以人为本”理念融入“程序正义”的体现,也表达了“人性化”程序正义对现代公证的渗透。但是,《公证法》对正当程序意识的贯彻仍显薄弱,不够彻底,从总体上“程序工具主义”的落后意识的痕迹仍然十分明显:根据《公证法》第三十九条的规定,“公证书的内容违法或者与事实不符的,公证机构应当撤销该公证书并予以公告,该公证书自始无效;公证书有其他错误的,公证机构应当予以更正”,而根据《公证法》制定的《公证程序规则》更进一步贯彻了这一精神,规定“公证书的内容合法、正确,但在办理过程中有违反程序规定、缺乏必要手续的情形,应当补办缺漏的程序和手续;无法补办或者严重违反公证程序的,应当撤销公证书”。我们知道,程序是不可逆的,而公证法对瑕疵程序允许补正,一般的违反程序办理的公证既不被视为错证,也没有规定任何罚则,这使得所有体现现代程序正义的新规定黯然失色,形如一纸空文,根本不具有威慑力和执行力,也无法让公证人真正从内心里将“程序正义”奉为一种信仰,仍徘徊于“程序工具主义”之旧思想中停滞不前。这实际上是对践踏程序、滥用程序行为的默许、放任和纵容,因此根本不能从本质上以“看得见的正义”削减当事人对公证的不信任感。

(四)、公证结果

如前所述,公证结果包括肯定和否定两种,不论何种结果,这一判断性结论若存在瑕疵都应当存在法律后果的问题:关于否定的结果,即公证机构做出不予办证的决定,《公证法》首次明确规定了不予办证的九种具体情形,但是对于当事人不服不予办证决定的救济途径,《公证法》及《公证程序规则》均尚付阙如,没有提及。倘若公证处作出的不予办证决定存在瑕疵,当事人能否采取救济措施、采取何种救济措施方能要求公证处继续履行办证职责,这些内容似乎在实践中是有必要予以明确的。关于肯定的结果,即出具公证书,《公证法》首次明确了瑕疵公证书的救济途径——可以选择向出具公证书的公证机构提出复查,也可以选择向有管辖权的人民法院提起民事诉讼。这样的双重救济渠道对于瑕疵公证书的救济应当说还是比较充分的。关键在于诉讼的性质及法律责任的性质,直接关涉到公证职能主体、职务行为的性质问题,因此备受争议,即使公证法实施一年有余,争议之声仍不绝于耳。《公证法》则态度暧昧,一边规定公证职能主体的“公益性”,一边规定公证职务行为“民事”性及法律责任的“民事”性,又否定了“公益性”。笔者以为,无论将公证的性质作何种定位,至少应当保持定位的统一性——将所选择的某种定位贯彻于整体公证制度体系的所有元素中,使得公证职能主体、公证职务行为、公证法律责任等各组成部分形神统一、谐调一致、浑然一体,这是“良善之法”最起码的要求。我们简单概括这种一体性、谐调性,即“公”主体的“公共职能”行为产生“公”后果,“私”主体的“私权自治”行为产生“私”后果。既然公证为“公”,自然不能错搭“私”性的民事诉讼,也不应当存在“私”性的民事赔偿责任之说。而公证法强行将公证职能主体、公证职务行为、公证法律责任分体、肢解,并分别赋予不同部分以不同的性质归属,这是无法自圆其说也无法让人信服的。

以人性理论为依据进行分析,公证当前面临的以上四大难题——主体性质问题、客体范围问题、程序正义问题、法律责任问题其实不难解决,这些主要问题解决了,那么,其他细节问题自然迎刃而解,无需笔者详加赘述。

从人性角度剖析公证制度的价值根源,正好符合“以人为本”之本意,也体现了公证的人文主义情怀,这正是笔者选择这一视角的原因所在。通过以上分析,笔者以为,未来《公证法》仍应以“和谐社会”为终极价值目标,继续坚持现代法治所倡导“以人为本”理念,从更加深刻的“人性”根源理解公证制度的应然价值,衡量自身的得失优劣并籍以进一步完善,造就一个良性的制度环境,以“正公证之名,还公证之本”,真正实现属于公证的“良法之治”。当然,这有赖于立法者的态度与决心。笔者以为,“长痛不如短痛”,与其优柔寡断,拖泥带水,让先天不足的市场化公证继续勉强维系,并且不得不时常动用一些随意性的政策强为袒护,始终牵牵绊绊、纠缠不清,“剪不断,理还乱”,不如“快刀斩乱麻”,彻底脱去“市场化”帽子,铲除公证不“公”的根源,还原公证之本色,回归公证一体化,谁是谁非,答案本来就十分清楚,公证业界也都在期待一个果断而明智的选择。值得欣慰的是,当局者已经意识到这一问题,并着手开始繁冗浩大的“拨乱反正”、“正本清源”工作,颇有力度,也取得了初步的成效——许多省、市已陆续收回公证市场化的负产品,进行协调整合,实现了初步的公证性质一体化归位。这项工作有待进一步深入,全面铺开,加大力度,推及全国。可以预见,若这项工作落实到位,公证的“良法之治”指日可待。


*作者系法学硕士,厦门市公证处公证员

[①] 宫晓冰:《中国公证制度的完善》,载《法学研究》2003年第5期

[②] 赵敏燕:《宏观经济管理与政府对经济适度干预的法律规制》,载《行政与法》2003年第1期

[③] 陈云生:《论宪法和法律控制的终极价值——社会和谐》,载《法学杂志》2007年第2期

[④] 胡光志:《经济法之人性价值》,载《政法论坛》2007年第2期,第118页。

[⑤] 田丽红:《现代民法人性化问题探析》,载《广西社会科学》2005年第5期,第78页。

[⑥] [英]亚当·斯密著,郭大力、王亚南译,《国民财富的性质和原因的研究(下)》,商务印书馆1974年版,第27页

[⑦] 徐国栋著:《人性论与市民法》,法律出版社2006年版,第54页

[⑧] [美]艾伦·沃森著,李静冰、姚新华译:《民法法系的演变及形成》,中国政法大学出版社1992年版,第132页

[⑨] [古罗马]阿庇安著,谢德风译:《罗马史》, 商务印书馆1976年版,第9-10页。

[⑩] [日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1997年版,第173页。

[11] 徐国栋:《民法私法说还能维持多久——行为经济学对时下民法学的潜在影响》,载《法学》2006年第5期

[12] 同上注。

[13] 周林彬、黄健梅:《行为法经济学与法律经济学:聚焦经济理性》,载http://bbs.psysoper.com/thread-1520-1-3.html,2007-08-20

[14] 诸如《消费者权益保护法》即是“不对称家长制”的产物。随着商品的日益丰富,商品制造技术的日益高端,吸引消费的商品推销手段的日益新奇,即使是高资历、高智商者也难免非理性消费。《消费者权益保护法》应运而生,该法借用了“行为经济学”的研究成果,在法理上视普通消费者为“弱而愚”者,允许其采取多元方式对自己已经实施的“非理性”消费行为予以纠正和补救,这实际上体现了现代法治一种更为体贴的人性呵护。

[15] 徐国栋著:《人性论与市民法》,法律出版社2006年版,第54页。

[16] [日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1997年版,第175页。

[17] 徐国栋:《民法私法说还能维持多久——行为经济学对时下民法学的潜在影响》,载《法学》2006年第5期。

[18] 孟继超,申剑:《建设法治基础上的公共服务型政府》,载《行政与法》2007年第1期。

[19] 徐国栋:《民法私法说还能维持多久——行为经济学对时下民法学的潜在影响》,载《法学》2006年第5期。

[20] 徐国栋:《公证制度与民法典》,载《中国司法》2005年第7期。

[21] 同上注。

[22] “昆明二手房买卖强制公证引争议涉嫌强迫消费” http://new.km.soufun.com/2007-03-26/991948.htm,2007-08-20

[23] “土地出让强制公证再遭质疑” http://yn.house.sina.com.cn/bgws/newsc/news/2007/04/19/news20070419-1358-1.html,2007-08-20

[24] “昆明取消土地出让强制公证”http://yn.house.sina.com.cn/bgws/newsc/news/2007/06/26/news20070626-3490-1.html,2007-08-20

[25] 汤维建:《公证立法与物权立法的交错——应重视公证在物权法中的地位和作用》,载《中国公证》2005年第6期。

[26] 姬英敏:《动产物权变动中的公证》,载《河南商业高等专业学报》2003年第6期。

[27] 李玉文:《建立不动产契约公证制度的意义》,载《法学评论》2004年第8期。

[28] 梅伟:《论不动产物权变动中的公证制度》,载《广州大学学报》2007年第1期。

[29] 徐国栋:《公证制度与民法典》,载《中国司法》2005年第7期。