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公证介入不动产物权登记的可行性研究

发布时间:2015/5/28 20:46:28 来源:本站 浏览:2239

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2007年度福建省 公证理论研讨会论文

厦门市公证处 李锦明

《中华人民共和国物权法》(以下简称“《物权法》”)于2007年10月1日起施行,其中对公证基本没有规定,与《物权法》相配套的《不动产登记法》已列入全国人大常委会的立法规划中。在立法中能否对公证有相应的符合法学理论、适合中国现今国情及今后发展趋势要求的规定,对中国公证事业的生存和发展至关重要。因此,本文拟对公证介入不动产登记的可行性进行科学的、合理的探讨、研究,希望有助于在立法中反映出公证的声音。

一、公证机构能否成为不动产登记机构

在《物权法》审议中,有全国人大常委委员建议不动产登记机构设在公证处,一些学者、专家或实务者也有同样的探讨、建议。实践中全国各地做法不尽一致,也有不少地方将公证处规定为不动产登记机构。那么,现今的公证处究竟能否成为各地统一的不动产登记机构呢?

不动产登记应该适用统一的法律规定,在一个行政区域或司法区域内,应当统一登记机构,这已为法学界所共识。而登记机构应设在何处,则有多种设想:

一种是设在人民法院。有人认为“不动产物权登记具有决定公民与法人的财产权利的司法的意义”,故应把不动产登记机关当作司法机构之一[①]。在大陆法系国家中,德国就是在地方法院设立土地登记局,瑞士的不动产登记机构也多为各州的地方法院,我国民国初年也曾采用由法院统一登记的做法。我国专家起草的《物权法建议草案》也曾支持这种设置,将不动产登记机关设置在基层人民法院。但反对者理由甚多,主要有:在我国法院承担着繁重的审判任务情况下,难以胜任繁重的必须进行实质审查的登记工作;在登记有争议情况下,法院对自身的登记工作又作裁判,必然会影响裁判;在登记违法或造成他人损失时,受害人要追究责任,而法院难以追究,或即使追究也将有损司法权威。[②]争论的结果是《物权法》回避了对登记机关的规定。

第二种意见是不动产登记工作由行政机关来承担。这种观点认为,不动产登记在我国实际上与行政监督、管理相联系,行政机关的高效率、权威性具备承担不动产物权登记之公示职责的能力和条件;我国现有的不动产登记均由行政机关办理,虽然政出多门,但仍然在日常运作并发挥着作用,沿用此种设置有助于国家资源的经济、合理利用,只需对其加以改造,统一机构、统一登记规则即可;从其他国家和地区的设置模式来看,也并非均是法院,也有行政机关的,如日本是在法务局及其派出所,我国台湾地区依民国法律将土地登记设置于地政机关。我国现有的《物权法》虽未规定设立不动产登记机构,但在《不动产登记法》出台之前,现有的履行不动产登记职能的行政机关仍将继续行使其职权。

第三种意见是登记机构由非国家机关的事业单位或中介组织来承担,也就包含了由公证机构来承担的可能性。主张公证处可以承担不动产登记职能的人认为,《中华人民共和国公证法》(以下简称《公证法》)和《中华人民共和国担保法》赋予了公证处具有登记职能,《物权法》要求登记机构对不动产物权登记事项作实质审查的取向与《公证法》要求公证处对公证事项的真实性和合法性进行审查的取向相合,公证机构功能设置所体现的便民与效率,以及公证机构已实行全国性错误赔偿保险机制等,[③]这些公证处所特有的长处,使得公证处作为不动产登记机构成为可能。事实上,公证处成为不动产担保物权登记机构在国内个别城市已成为事实,如根据《中国公证》报道,浙江省上虞市自2004年7月起由其市公证处作为房地产抵押登记机构,三年期间共办理了3万多件抵押登记。[④]

从本质上来说,法律规定不动产必须强制登记,最主要的目的在于公示,即通过登记,将不动产的物权状态向社会公众公开,以维护经济秩序、保障交易安全。为了实现上述目的,就要求不动产登记机构具有绝对的公信力,使得公众能够当然地信赖从不动产登记簿中所获取的关于不动产物权状态信息,并无须怀疑地据此进行决策和交易,如果因登记簿记载错误导致自己损失,可以从不动产登记机构获得赔偿,而这种赔偿又是以国家财政作为保障的。从这些因素来考虑,不动产登记机构设在法院或行政机关,均可以满足上述要求,如果以非国家机关的事业单位为登记机构,虽然从中立性、专业性、效率、减少公权对私权领域的干预等方面而言,均可以得到满意结论,但在权威性、公信力方面,则远远不能达到实现登记目的所必需的条件,而权威性、公信力恰恰是不动产登记机关的生命线,其他问题则可以通过技术手段加以解决或缓解。

如果将公证处定性为国家机关,公证员定性为公务员,以公证已在全国建立了统一的保险赔偿机制体系的优势,公证本来就必须具备公信力属性和公证员具备法律专业知识的优势等条件来看,立法者、法律专家、社会公众尚能认可公证处作为不动产登记机构的定位。但就目前现实而言,《公证法》已排除了公证处作为国家机关的定性,公证员也仅是从事公证法律服务的执业人员,且在同一行政区域不排除有二家以上公证机构存在,从机制上也就排除了公证处作为不动产登记机构的可能性。因此,目前的公证机构有所作为的领域只能被限制在是为不动产登记机构对拟登记的不动产现状进行实质审查提供公证证明的法律服务。

二、             公证作为不动产物权登记的前置程序的理论依据

相对于英美法系国家,大陆法系国家更注重司法预防机制的建立和完善,公证作为一种有效的司法预防法律制度,在大陆法系国家得到了充分认可,大陆法系主要国家关于公证制度的立法均相当细致和完备,有利于充分发挥公证的价值和作用。特别是在物权法中,建立了完善的不动产登记制度,公证在不动产登记中发挥着重要作用。

通过进一步的比较研究我们发现:大陆法系各国对公证介入不动产登记的强制性规定也有明显不同:《法国民法典》中关于不动产物权的变动,除规定抵押权的设立,合同需要“以公证形式做成证书始得设定”(第1844-2条)和赠与证书必须以契约形式作成公证,否则赠与无效(第931、932条)之外,对其他行为,均不要求以公证方式作为行为生效或登记必需的要件;《日本民法典》继受了《法国民法典》的这种原则,民法典中不规定法定必须公证的事项,只在某些单行法中有涉及,如《企业担保法》第3条规定:“以企业担保权的设定或变更为标的的契约,应以公证证书制成。”《借地借房法》第24条规定,符合一定条件的“借地权的设定为标的的契约,应以公证证书制成”;在瑞士,对于大多数不动产物权变动情形,其原因行为均须公证,否则不生法律效力,如《瑞士民法典》第657-1条规定:“移转土地所有权的契约,不经公证,无拘束力”。第799-2条规定:“设定不动产担保的契约,须采用公证,始生效力”;在德国,法律严格要求作为物权变动最主要类型的不动产所有权移转必须公证,《德国民法典》第313条要求“当事人一方以转让或受让土地所有权为义务的合同,需经公证人公证”,第518条规定“为使以赠与的方式约定履行给付的合同有效,约定需经公证人公证”,《土地登记法》第29条要求不动产物权登记同意需要采用公开文书或公证文书的形式。

以上国家在对待公证是否作为不动产物权登记的前置性程序上所采取的做法差别极大,根本原因就在于对“登记”是否作为不动产物权生效要件所采取的态度不同。

登记是否成为不动产物权设立、变更、废止的生效要件,大陆法系各国存在两种截然不同的制度设计:

1、德国法主义,即登记生效主义,指不动产物权的设立、变更、废止事项非经登记不得生效。这种体制为《德国民法典》首创,《德国民法典》第873条、第875条均有明确规定,构成了不动产物权变更的著名公式:合意+登记=生效;登记官对登记事项进行实质审查;登记具有公信力,即登记簿上记载的事项,视为实体有效,纵使真正的实体法律关系并不成立或无效,也不得以其不成立或无效对抗善意第三人。

德国法主义的理论基础是德国著名学者萨维尼提出的“物权行为理论”,该理论认为,在一项物权交易中,双方当事人之间存在着两个契约:债权合同+物权合同,前者为物权移转的原因行为,后者为结果行为,这两个行为又是两个独立的合同,物权合同的效力是独立的,不应再附从于其原因行为即债权合同的效力,而应从中抽象出来,即使债权合同不能生效,而物权合同仍然有效,则原物权人不得以债权合同无效作为抗辩而拒绝物的交付;但对方因此而不当得利,对方应该返还所交付之物及物上权利。[⑤]

现代意义上的物权学说是德国民法完成的。早在中世纪时,日尔曼法就要求,当事人在转让土地所有权时,要在证人面前缔结转让契约,而且要为“物的移转”这一表象行为,使合意+交付构成土地所有权转让的条件。而交付行为以后又逐渐以文书形式代替象征物交付,即将记载当事人让与标的物合意的文书交予受让人,视为完成交付行为。[⑥]十九世纪德国民法完成了对物权和债权的严格划分。正是因为有这种严格划分,体现在不动产登记制度上,对于不动产移转所包含的两个合同:债权合同和物权合同,法律规定给了不同的机构进行审查的分工,债权合同不经公证无拘束力,物权合同体现为土地移转双方同时到场,向主管登记机关表示移转土地权利的意思并形成文书。当事人在申请登记时,须提交经公证的债权合同(《德国民法典》313条、518条、873条、925条规定)。

德国法为什么规定将经公证后的债权合同作为不动产物权登记所必须提供的文书呢?按德国法学专家说法,这是与物权变动的无因性原则有关。[⑦]物权变动须经登记方可生效,这就要求物权变动的原因和结果都应该合法、真实,基于物权行为无因性理论,登记机构只须对物权行为,即移转物权的双方当事人在登记官面前签署移转物权的意思表示文书予以确认,对其移转原因行为无须也无法查实,这就有必要将债权合同的签订和履行情况与物权合同分开,由公证人对债权合同进行公证,登记机构只须确认物权合同的真实性即可进行登记,这样就可以避免登记因原因行为可能存在问题而引起法律纠纷。从这点看,无因性并非绝对的,德国民法实际上也考虑到片面强调物权行为的无因性可能导致的对社会公众的不利后果,所以法律特别强调公证的作用,法定要求提供给登记机构的土地所有权移转债权合同必须公证。

无因性理论要求公证介入,而不强调无因性理论的《瑞士民法典》同样也要求公证介入。《瑞士民法典》承认物权行为理论,即承认物权行为与债权行为的区别,但采用有因说,物权登记要有法律原因,《瑞士民法典》第974条规定:“凡无法律原因或依无拘束力的法律行为而完成的登记,为不正当。”正因为强调物权行为要有合法真实的债权合同为依据,而登记的作用又如此重大,就必须保证债权合同的真实合法,而这又不宜由登记官过度介入审查,交给公证人进行公证就成为一种合乎法理的做法。

2、 法国法主义,即登记公示主义,指物权变动依当事人的合意即可生效,登记仅是

对不动产物权变更行为起证明效力,以对抗第三人,登记无公信力,如果登记事项实质上不成立或无效,则该登记不得对抗善意第三人。这种立法体制为《法国民法典》所创立,故称法国法主义,后来《日本民法典》也继受这种体例。

法国采用这种立法体例与其民法典创立时的时代背景分不开,当时法国大革命后,冲破了封建制度的桎梏,自由主义思想大为发展,体现在法律上,就是所有权神圣、契约自由得到充分体现,而对社会他人的保护则显得不充分,这样,对不动产交易和动产一样,采用意思主义,当事人合意即可生效,对不动产交易也就相应采用仅以对抗第三人为目的的登记制度。

在这种登记制度下,因登记不作为不动产物权变动的要件,登记机关也就不须对不动产变动进行实质审查,仅为形式审查行为,登记机关的责任也远不如德国法主义下登记机关的责任重,登记中所接受的债权合同也就不均强制要求公证,对一般性的不动产交易合同并无规定非经公证无效,或经公证方可作为登记依据。综观《法国民法典》可看出,立法者对更为重要、更为复杂的不动产物权变动,如抵押、赠与、强制出卖不动产均法定要求公证,非经公证不生效。(《法国民法典》第931条、第932条、第933条、第1844-2条、第2127条、第2213条),日本法显然也有如此考虑,也以法律形式强制要求诸如企业担保权的设定或变更契约须经公证。

法国民法制度下,对于物权变动,取得了债权就等于取得了物权,登记的目的是为了对抗第三人,它的最大缺陷在于保障交易安全方面存在漏洞:出卖人在出卖不动产后,如果尚未登记公示,可能再将该不动产再行出卖,对后来的出卖行为予以登记公示,也就是如我国现实生活中的一房多卖现象;原买受人因依原合同已取得该不动产的所有权,在未公示情况下,当然也可将该不动产转让。这种制度在实践中容易导致物权重复现象,也不利于保护合法买受人和善意第三人利益,登记公示对抗制度对交易安全的补救并不能从制度上消除这种不安全隐患。

对比德国法主义和法国法主义的不同特点和优劣,并结合我国实践经验,在不动产登记制度上,我国学者普遍支持德国法主义,《物权法》也采用了这一体例,规定对特定事项如继承、法院判决等以外的不动产物权的设立、变更、废止采用登记生效原则,登记机构对登记事项进行实质审查。这样就可推断出如下结论:

既然是采用登记生效主义,实质上,我们的立法是接受物权行为理论的。只是对物权行为无因性原则,我国法学界尚有争论,虽然萨维尼的无因性原则因其过于绝对化也在德国内外引起激烈争论,但并不影响物权行为理论作为《德国民法典》的立法理论基础。而且,在德国法的理论和司法实践中,无因性原则也在不断发展、变化,受着必要的限制。公证实际上也起着对无因性原则的一种修正作用。经过公证的不动产转移债权合同,作为物权变动登记的必备文书提交给登记机关,使得物权行为无因性理论在德国仍可大行其道。在瑞士等其他国家认识到无因性的局限性,而接受有因性,仍然是把不动产转移的债权合同公证作为不动产变动登记必备的文书。物权行为理论实质上成为公证作为不动产物权登记的前置程序的理论依据。将不动产的变动分为债权行为和物权行为,债权行为由法律赋予公证人来审查公证,物权行为由登记机构来审查,这是德国法主义国家的普遍作法。我国既然接受物权行为理论,这种模式可以供我国立法时借鉴。

三、公证作为不动产物权登记的前置程序的实  际必要性

“意思自治”是民法的基本原则,商业社会应尊重契约自由精神,国家公权力不能过度干涉私人领域的契约自由,但契约自由并不是绝对的,它与一个国家的历史发展阶段相适应存在一个“度”的问题。

登记作为不动产物权设立、变更、废止的生效要件,德国法主义体现了国家对契约自由的限制,表面上看是对契约双方当事人的契约自由进行约束,实质上是对社会不特定人的权益的一种保护。根据物权行为理论,登记是物权行为生效的要件,当事人的债权行为国家公权力并没有予以干扰,债权合同受债权法的调整,不须登记可以单独生效,当然,债权合同的生效也并不必然导致物权合同的生效。而法国民法和日本民法所确立的不动产登记体例,我国有学者认为, 而这种体例表面上是尊重当事人的契约自由,实质上有违法理,对交易安全和稳定有很大妨害因素[⑧]。德国正是意识到《法国民法典》的这种缺陷,并在其当时立法所处的时代背景影响下,重视对所有权的限制,重视国家对经济秩序的维护作用,在德国学者特有的擅长思辨等因素综合作用下制定了《德国民法典》。对不动产物权要求登记生效,就体现了国家公权力对契约自由原则的一种约束。这种约束体现了国家意志,对社会有益,登记自然成为人们的习惯做法。

要使登记发挥公示作用,有公信力,就要求登记事项真实、合法。立法赋予登记机构实质审查的职责,这在本质上无疑义,只是落实到一个问题:登记机构如何保证做到实质审查?

从理论上讲,登记机构当然可以对申请不动产登记的事项的每个具体环节进行实质审查,只不过这样做会导致庞大的登记机构人员编制、复杂的程序设置、冗长的登记时间、低下的工作效率。如果出现这种局面,法律预期的登记作用又能有多少可得到发挥,社会又有多少人会认可呢?

首先登记机构作为国家机关,行使的是公权力,在德国法主义国家,其法律设计上也是尽可能地避免公权力过度干预私权,在德国,立法规定登记机构并不对不动产物权变动涉及的实质权利义务内容进行审查,除了受无因性理论影响外,同时也考虑到尊重权利人的意思自治原则,又避免因登记机构介入过深而引起不必要的纠纷。在我国,如果由登记机构全面审查,同样会引起这样的问题。特别是在现代中国社会,未来进行政治体制改革,抑制行政权力的过度膨胀和弱化减少行政权力对私权的干预,应该是改革追求的目标之一,而不动产物权变动在商品社会则是越来越频繁,对不动产物权变动登记进行实质审查又是必不可少,在这样一对矛盾发展中,不断强化登记机关的全面实质审查职能,这显然是不明智的,而由作为法律服务机构的公证处来审查、证明其中一部分最重要的不动产物权变动,则可缓解这一忧虑。

其次,现代社会的一大特点是社会分工越来越细、越来越专业化。对物权行为,也即不动产物权转移双方当事人的物权移转的意思表示由当事人在登记机构当场表示,而债权行为和其它引起不动产变动的原因行为如继承行为由公证处进行审查证明,公证书作为登记必备文书,这种模式同样适用于我国,在我国法律上,公证书已被规定为具有高于一般文书的证据效力,登记机构可以直接采证,从这个角度来说,登记机构接受公证书就可以直接确认债权合同和其它不动产变动的原因行为真实合法,这样也是对不动产变动的原因行为间接地实质审查,实质审查主义规则也未被破坏。

再次,全面实质审查,对登记机构来说,既是权利,也是义务,如果审查有误导致登记瑕疵,后果全部由登记机构承担,而损害赔偿责任最终由国家承担。国家为何不将部分权力和责任转移给其他组织呢?公证机构建立了全国性统一保险制度,可以有效抵御因公证不当造成的风险,对不动产物权变动的原因行为如果公证有误,则由公证处承担相应的赔偿责任,而不须由登记机构承担。

最后,具体到哪些不动产物权变动在登记前须经公证呢?结合大陆法系国家的成熟作法和我国实践,下列事项可将公证书作为申请登记的必须文书:

1、  不动产继承、分割、遗赠。这是我国公证处几十年来的传统业务,对无纠纷的继

承、遗赠由公证处办理继承权公证、遗赠公证,以及对遗产或共有财产分割办理公证,凭公证书办理产权过户登记,已是我国长期以来的惯例,至今虽无行政法规以上层次的立法规定,仅有部一级规章,但实践中这种做法早已被社会所认可,如果今后将此类事项改由登记机构负责调查核实,改革成本会非常高昂。

2、赠与合同。此类合同须经公证,是因为其是不动产转让的一种特殊形式,意思表示特别重要,法律关系也较复杂。大陆法系国家,不管是德国法主义或法国法主义国家,大部分均要求强制公证,我国《合同法》对经公证的赠与合同效力也有明确规定,应在未来的《不动产登记法》中加以体现。

3 、抵押、质押合同。此类合同同样是大陆法系国家普遍要求强制公证,就因为抵押行为远比交易行为复杂,抵押所涉法律关系非一般人所能理解,所涉时间长,非经专业法律人士引导、证明,对当事人或社会可能产生严重的纠纷隐患。

4、  不动产物权交易合同(含房产买卖合同、国有土地使用权出让、转让合同)。

以合同主体不同划分为两类:一类是一方或双方为公司、企业和其他机构组织的。现在实行的登记制度中,这类合同(另包括抵押合同)登记机构并不进行实质审查,只进行形式书面审查,公司企业单位的法定代表人实际并不可能到登记机构申请登记,而且,法定代表人是否有权签署交易合同,这涉及到公司法、国有企事业资产管理等诸多方面法律、法规和公司企业章程等规定,是否有股东大会、董事会决议同意或国有资产管理部门同意,单位印鉴及代表人签章是否属实等,登记机构的坐堂办公式的登记方式根本无法审查,而这些又是物权生效的前提条件。将这类合同由公证处公证,公证员依公证程序必须对合同生效的各实质要件进行审查核实,亲自参与股东大会、董事会或向股东、董事核实决议内容,向相关机关查实有关事项。这样的公证书直接为登记的公信力提供了扎实的基础,实际是与登记机构共同维护着登记的公信力。

另一类是不动产物权交易合同双方均是自然人的。现在这类交易中普遍存在一种现象:为了少交税费,交易双方有两套交易价格不同的合同,实际成交价格大大高于提交登记的合同价格。第一类合同中的二手房买卖、土地使用权转让也存在这种问题。这种现象对国家、对社会经济秩序、对登记的公信力的不利作用不言而喻,而法律对债权合同又不宜规定非经登记无效,将此难题用公证方式则可以解决或尽可能避免。如法律可以规定提交登记的交易合同非经公证无拘束力,以此增加合同双方逃避税费的成本和风险,那么,这种行为无疑将得到有效遏制。

如果将不动产物权交易合同纳入公证业务范围,公证处可以学习德国的制度,建立一个保障平台,让交易资金通过公证处账户,解决合同签订到物权登记生效这段时间的资金安全问题,这对交易安全有非常重大的保障作用。在现今我国的房产交易过户程序中,房产交易过户到买方名下后卖方能否取得全额房款一直被卖方所担心,而买方在所购房产产权未登记在其名下前付款也同样担心其资金安全,这种互相不信任的状态已超出不动产登记机构的职能范围。如果买卖双方选择将公证处作为一个安全的平台,在买卖双方签订合同时,由买方将除了将向银行申请购房借款数额以外的购房款提存于公证处账户,在房产产权登记在买方名下后由公证处将该款项划给卖方,这样就保证了买卖双方交易过程的公正和安全。这种做法在国内公证处也有成功的成熟运作经验,甚至在某些城市已成为了公众认可的交易习惯。

通过以上的比较分析,我们可以试着得出这样的结论:

1、我国实行的是大陆法系的法律制度,大陆法系国家成熟的法律制度应该可以为我国借鉴,在物权法上我国倾向于接受德国法主义,而德国法主义登记制度下,公证发挥着不可或缺的作用,在我国,将公证作为不动产登记的前置程序是有充足的理论依据和法理依据的;                
2、 《物权法》要求不动产登记机构对物权设定和变动必须作实质审查,我国公证制度已存在并发挥着重要作用,公证书作为一种法定证据可以被广泛应用,依照《公证法》要求,公证处对受理的公证事项的真实性、合法性也必须审查,因此,不动产登记机构将公证处已经过实质审查后出具的公证书作为物权登记直接采纳的依据,既符合《物权法》对登记必须进行实质审查的要求,又能提高登记机构行政效率,也不违反便民原则;另一方面,公证处通过全国性统一保险,有足够物质保障来应对登记错误的赔偿,实行的是民事赔偿,相比较登记机构作为国家机关可能实行的国家赔偿是属于行政赔偿,民事赔偿比行政赔偿对于被侵权人的赔偿范围和深度更广,对被侵权人的保护更有利。这使得公证作为不动产登记的前置程序具有法律上的可能性和现实意义。

因此,在今后《不动产登记法》立法中,对于物权变动应该考虑将公证的作用法定化,让公证在不动产物权登记中的作用得以体现,成为完善我国不动产登记制度、确立登记公信力的配套机制。


*作者系厦门市公证处一级公证员

[①] 孙宪忠:《论不动产物权登记》,载《中国法学》1996年第5期。

[②] 王利明:《试论我国不动产登记制度的完善(上)》,载《求索》2001年第5期。

[③] 范文丰、周静:《不动产担保物权登记制度研究》,载《中国公证》2007年第8期。

[④]范文丰、周静:《不动产担保物权登记制度研究》,载《中国公证》2007年第8期。

[⑤] 孙宪忠:《论不动产物权登记》,载《中国法学》1996年第5期。

[⑥] 史尚宽著:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第22页。

[⑦] 杨立新:《2001年中国物权法国际研讨会纪要》,载《河南省政法管理干部学院学报》2001年第3期。

[⑧]孙宪忠:《论不动产物权登记》,载《中国法学》1996年第5期